对市场混淆行为和引人误解宣传行为的规制建议
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作 者 | 黄璞琳 江西省抚州市市场和质量监管局
（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源）
国务院法制办公室今年2月25日公布的《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案送审稿）》（以下简称送审稿），其第五条、第八条拟分别对“利用商业标识实施的市场混淆行为”、“引人误解的商业宣传行为”进行规制。
其中，送审稿第五条拟规定：经营者不得利用商业标识实施下列市场混淆行为：
（一）擅自使用他人知名的商业标识，或者使用与他人知名商业标识近似的商业标识导致市场混淆的；
（二）突出使用自己的商业标识，与他人知名的商业标识相同或者近似，误导公众，导致市场混淆的；
（三）将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，导致市场混淆的；
（四）将与知名企业和企业集团名称中的字号或其简称，作为商标中的文字标识或者域名主体部分等使用，误导公众，导致市场混淆的。
本法所称的商业标识，是指区分商品生产者或者经营者的标志，包括但不限于知名商品特有的名称、包装、装潢、商品形状、商标、企业和企业集团的名称及其简称、字号、域名主体部分、网站名称、网页、姓名、笔名、艺名、频道节目栏目的名称、标识等。
本法所称的市场混淆，是指使相关公众对商品生产者、经营者或者商品生产者、经营者存在特定联系产生误认。
送审稿第八条拟规定：经营者不得实施下列引人误解的商业宣传行为：
（一）进行虚假宣传或者片面宣传；
（二）将科学上未定论的观点、现象作为定论的事实用于宣传；
（三）以歧义性的语言或者其他引人误解的方式进行宣传。
一、有关“利用商业标识实施的市场混淆行为”的规制建议
竞争法上保护的商业标识，应当是具有识别力的知名标识，离开标识的知名度就谈不上商品的知名，所谓“知名商品”上所使用的标识并非当然、全部具有知名度，应将“知名商品”、“知名标识”二者区别开来，最好是不再使用“知名商品”这一概念。对于仿冒知名标识的行为，只要容易导致市场混淆就应予禁止，不应要求已现实发生市场混淆。况且，《商标法》第十三条第二款对在相同类似商品上复制、摹仿、翻译未注册驰名商标的行为，第五十七条第（二）项对在相同类似商品上使用与他人注册商标相同或近似商标的行为，均以“容易导致混淆”为规制要件。为此，建议将送审稿第五条第一款中的“导致市场混淆”，修改为“容易导致市场混淆”。
送审稿第五条第一款所称的“商业标识”，既包括受保护的知名标识，也包括被控侵权人使用的侵权标识。因此，不能再用“知名”来界定“商业标识”。建议将送审稿第五条第二款修改为：“本法所称的商业标识，是指区分商品生产者或者经营者的标志，包括但不限于具有产源识别或身份识别功能的商标、商品名称、商品包装装潢、商品形状、企业和企业集团的名称及其简称、字号、域名主体部分、网站名称、网页、姓名、笔名、艺名、频道节目栏目的名称、标识等。”
同时，建议借鉴德国、日本、韩国及我国台湾地区的竞争立法，将明知应知载有前述仿冒知名标识之商品而予以销售、运输、出租或为销售、出租而展示、购进、存储的行为，列为规制范围。即，建议在第五条第一款增加一项作为第（五）项：“知道或应当知道商品上载有前述容易导致市场混淆的商业标识，而予以销售、运输、出租，或为销售、出租而展示、购进、存储的。”
二、有关“引人误解的商业宣传行为”的规制建议
建议将送审稿第八条修改为：“经营者不得实施下列引人误解的商业宣传、介绍或表示行为：（一）进行虚假或者片面的商业宣传、介绍或表示；（二）将科学上未定论的观点、现象作为定论的事实用于商业宣传、介绍或表示；（三）以歧义性的语言或者其他引人误解的方式进行商业宣传、介绍或表示。知道或应当知道载有前款所列引人误解表示的商品，不得销售、运输、出租或为销售、出租而展示、购进、存储。”
修改理由是：据送审稿起草说明介绍，起草者认为现行《反不正当竞争法》第五条第（四）项有关在商品上作引人误解表示的规定删除后，可适用有关引人误解的宣传等规定进行查处。但长期以来，相关公众已根据是在商品及其包装上的表示，还是在商品及其包装之外的场合利用广告或其他手段作宣传，将“在商品上引人误解的表示”与“引人误解的宣传”区分开来。而且，中文语境的“宣传”多有一对多地向不特定多数人介绍之意，对通过交易现场个别介绍、音频视频、网络等手段一对一地实施引人误解介绍的情形是否属“宣传”不够明确。因此，在相关法条上，除保留“宣传”字样之外，建议增加“介绍或表示”字样。另外，日本、韩国及我国台湾地区的竞争立法，将载有引人误解表示的商品的销售、运输、展示等行为列入规制范围，我国也有此必要。
