隐性限定交易行为分析框架的限定​——兼评“威海水务集团滥用市场支配地位纠纷案”

作者 | 姚舜禹 北京大成律师事务所实习律师、中国政法大学互联网治理研究中心研究人员

编辑 | 布鲁斯

摘要：在最高人民法院终审判决的“威海水务集团滥用市场支配地位纠纷案”中，法院初步建构了隐性限定交易行为的分析框架。针对法院在市场支配地位的认定、隐性限定交易行为的分析以及司法式救济措施的适用方面进行回顾与分析，为理论上建构连贯的隐性限定交易行为分析框架提供启示和思路。补足、限定隐性限定交易行为分析框架和规范边界，应当周延考虑市场支配力的证明要素，关注限定行为的强制性是否能够得到履行，谦抑适用合乎比例的救济措施，进而避免潜在的市场失灵或规制“失灵”。

关键词：隐性限定交易；市场支配地位；强制性；救济措施；比例原则

2022年6月23日，最高人民法院（“最高院”）对“威海宏福置业有限公司（“宏福置业公司”）诉威海市水务集团有限公司（“威海水务集团”）滥用市场支配地位纠纷案”（“威海水务集团案”）作出二审判决，[1]认定威海水务集团隐性限定交易相对人只能与其指定的经营者进行交易，构成《反垄断法》规定的滥用市场支配地位限定交易行为。本案中，最高院创设了“隐性限定交易行为”分析框架，为如何准确规范默示性的垄断行为提供了司法解决路径。

（一）案件事实

2017年底，宏福置业公司在给水工程施工完毕后向威海水务集团申请配套外网，但由于给水工程供水设计分区不符合“三分区”（高压、中压、低压）的规划技术规定，与周边市政管线不匹配，威海水务集团认为该给水工程不合格，拒绝匹配管线进行供水，并要求宏福置业公司拆除相关工程。2018年2月，宏福置业公司等承诺对相关给水工程进行无条件的拆除，并主动表示向威海水务集团申请报装。后经威海水务集团所属设计、施工单位重新施工后，威海水务集团确认供水工程验收合格。

基于上述事实情况，宏福置业公司认为，在其自行组织的给水工程施工完毕后，威海水务集团滥用市场支配地位，以供水分区不合理为由，要求宏福置业公司拆除相关工程设施，限定由威海水务集团所属设计、施工单位进行重新施工。

（二）裁判要旨

最高院终审判决认为，隐性限定交易行为的认定应当考虑限定交易的意图、内容和效果以及是否具有正当理由。

首先，在限定交易的意图、内容和效果方面，威海水务集团在威海市住房和城乡建设局网站上公布的《市水务集团供排水业务办理服务指南》（“《服务指南》”）[2]仅注明其自身和所属企业的联系方式等信息，没有告知、提示交易相对人可以选择其他具有相应资质的给排水设计、施工企业，造成其集中、大量承揽供排水设计和施工的反竞争效果。

其次，在正当理由方面，威海水务集团主张上述信息的主动公示仅系提供便民服务，且宏福置业公司等承诺向威海水务集团申请报装系自愿、主动表示。最高院认为，宏福置业公司作出的上述承诺系基于情势，其并无选择其他设计、施工单位的充分自由，故最高院对威海水务集团的抗辩不予认可。

同时，最高院认为，作为兼具独占经营和行业管理的公用企业，威海水务集团应当对其自身和所属企业的经营行为负有更高的特别注意义务，即在《服务指南》列明其自身和所属企业信息的同时，应当以同等方式一并列明其他具有相应资质的企业信息（“同等列明”），或者以其他明确、合理的方式表明办理供排水业务的用户可以充分自由地选择其他经营者（“明确告知”）。

（三）问题的提出

司法的既判力既对法院和当事人产生约束力，也对社会公众的行为产生指导作用。在英美国家，判例法的原则不仅在显性市场，而且延伸到社会交往的全部领域，为引导人们有效率的活动形成了一套制度。[3]本案中，最高院在市场支配地位的认定、隐性限定交易行为的分析以及司法式救济措施的适用将会为未来的反垄断民事诉讼和行政执法产生借鉴和指导意义，也为理论上归纳一个连贯的隐性限定交易行为分析框架提供启示。具体而言：

首先，市场支配地位具有“提价能力+免受竞争约束”的双重本质，[4]认定具有市场支配地位需要考虑《反垄断法》第二十三条“相关市场竞争状况+潜在竞争者进入相关市场难易程度”的双重角度。[5]除市场份额等常规考虑因素外，相关市场竞争强度和进入壁垒方面的论证是市场支配地位认定的重点。

其次，关于何谓“隐性限定交易行为”的分析，可能需要明确“激烈或侵略性的”竞争行为在何种条件下演化为限制竞争的垄断行为[6]，也即隐性限定交易行为的“入罪与出罪”问题。较为明确的行为构成要件将更有效地保护正当商业行为。

再次，对于“强制”力度并不显著隐性垄断行为，宜考虑设置责任适当的救济措施[7]，避免过度威慑、无法定分止争的问题，以及可能引发的额外的负外部性、“搭便车”或其他潜在民事纠纷。

从相关市场、市场力量到垄断行为的分析步骤，通常是反垄断执法机构和司法机关共同采用的连贯统一框架。[8]如果案涉行为存在限制竞争效果，则将受到反垄断法的否定性评价，由国家强制行为人作出一定行为或禁止其作出一定行为，从而一方面补救受到侵害的权利，另一方面恢复被破坏的法律关系（竞争关系）和法律秩序（竞争）。[9]遵循上述基本路径，最高院初步构建了隐形限定交易的分析框架，在市场支配力的分析、市场竞争行为的解构以及竞争救济措施的衡量方面为理论分析提供基础。

（一）市场支配地位的认定

垄断者通常能够运用其价格支配力，通过减少产出将价格提高到竞争水平之上。而在非独占的垄断竞争市场上，拥有市场支配力的经营者需要首先避免竞争者扩大产出导致价格回落，其次避免潜在竞争者的进入，才能在成功将其产品价格提升到竞争水平以上的同时不受竞争者反击。[10]这也是《反垄断法》第二十三条要求在认定市场支配地位的过程中考虑相关市场竞争状况以及其他经营者进入相关市场难易程度的理论依据。

本案中，论证市场支配地位的核心依据是威海市政府于2007年前后赋予威海水务集团“统一建设威海市市区供水设施”职能的内部会议纪要[11]，但囿于证据方面的客观难度，没有进一步地考察“相关市场结构和竞争状况的具体情况”以及是否存在诸如进入壁垒等“足以推翻前述推定的相反证据”。理想情况下，则可以进一步考察2015至2018年前后当地供水设施建设市场情况。

首先，相关市场政策环境可能有所放松，案涉行为发生期间生效的1994年版、2018年版《城市供水条例》第十六条以及2013年版《威海市城市供水管理规定》第八条均表明，具备相应施工资质的单位即可承担城市供水工程建设，未限定必须使用供水公司提供的供水工程施工服务。2014年住建部《建筑业企业资质标准》显示，企业只要满足资产、主要人员、工程业绩、技术装备等标准的要求即可获得相应的“市政公用工程施工总承包资质”许可承担给排水工程。其次，就实际交易过程而言，宏福置业公司能够不依照合同约定向威海水务集团申请实施给水工程施工，自行安装并顺利完成给水管道建设，且在自行寻找并使用替代品的过程中，并未遭受明显的阻碍。[12]由此可见，买方在一定程度上能够“封阻”、“抵消”的情况可能表明，属地供水设施建设市场存在能够提供可替代服务的竞争者。

（二）隐性限定交易行为强制性的考量

一方面，独占交易实质上是契约式的一体化，[13]以一方被迫缔约的形式呈现，[14]硬性的合同义务能够将限定行为本身予以明确。[15]另一方面，在不具备约束性合同条款形式的情况下，行为仍然可以具有“强制性”：垄断者的行为“激励”了排他交易（如单方提供价目表，为那些不与竞争者交易的客户提供更有吸引力的忠诚折扣），[16]但需要佐以其他实质性证据证明行为的强制性，也就是说，由于其他经济因素（the economic elements）的存在，实际上导致涉案的非约束性协议与具有约束力的书面合同一样有效。[17]无独有偶，针对默示垄断行为的规制表明，“隐性”、“默示”特性意味着行为过程不存在可察觉的交流，而是更多地考察行为人的动态反应和策略性行为，如对实施并持续垄断行为的监测，以及制造可信的报复威胁以阻止妨碍垄断的行为等。[18]而只有综合考虑上述博弈过程，默示行为通常才能够达成并维持与明示行为一样的结果。

总之，无论外在形式具有拘束力与否，抑或是直接还是间接与否，限定交易行为的分析核心在于行为本身的强制性。[19]对于非合同形式的行为，由于其表现强制性的方式天然存在局限，则需要结合更多因素进行分析，如行为是否包含“作出表示”、“要求限定”、“保障实施”等动作。[20]

本案中，威海水务集团在威海市住建局网站上公布的《服务指南》中，仅注明其自身和所属企业的联系方式信息，没有说明原本开放竞争的给排水工程建设环节可以由非威海水务集团所属的其他企业进行设计或者施工。在商业性质上，《服务指南》原是旨在招揽潜在交易相对人、接受沟通咨询或便于交易相对人知悉业务办理流程的广告文件，而商业行为是否转化为限定交易行为，则可以聚焦于行为在多大程度上产生限定自由选择权的强制性，即行为外在形式和其他能够表现强制性的实质性证据两个方面。

首先，就外在形式而言，只有在合同经要约与承诺成立后，双方当事人同时受合同的拘束，债权兼具的诉请履行力和强制执行力才能保证债之效果的实现。[21]而要约的引诱显然无法包括合同所需的一切必要内容，也无法对不特定多数人产生约束效果。[22]本案中，《服务指南》主要介绍了新建、已建成项目改造、一户一表改造三种项目不同的业务办理流程，其如同“将商品陈列于橱窗”[23]一样预设了一个场景：如果潜在相对人同威海水务集团签订供排水设施设计、施工合同，威海水务集团应当开展的后续服务流程。这一预设场景并未确定诸如价格、服务内容、技术参数、服务地点等交易细节。退一步讲，即便认为应当从保护要约人信赖利益的角度出发，认定行为人应当遵守其邀请中的允诺，从而使要约邀请具有对行为人自身的形式拘束力，[24]也无法将这种对行为人自身的拘束力扩张解释为对要约人自由选择权的拘束。因此，依据外在形式证成强制性略显单薄。

其次，就其他实质性证据而言，《禁止滥用市场支配地位行为规定》和《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》提供了重要参考，通常可以体现为激励或利用惩罚威胁交易相对人与行为人合作，[25]相比于激励性措施，惩罚性方式通常更能直接证明限定交易行为的构成。[26]实务中，保障“外在形式”表现力或实施力的措施可以包括利用交易双方首次或直接接洽的机会向交易相对人表示行为强制性。[27]如果缺乏保障措施，行为人可能将难以知晓并控制行为的实施效果。例如本案中，宏福置业公司并未与威海水务集团进行交易，而是“自行对给水管道进行了安装施工，未按《威海市城市供水管理规定》及之前与威海水务集团签订的给水工程设计施工合同等内容向威海水务集团申请实施”。

（三）竞争救济措施威慑力度的平衡

行为性救济措施总是可能存在“过”或“不及”的问题。首先，设计、实施和监测需要承担积极义务的救济措施本质上更加复杂，更容易出现错误。[28]其次，对于法院而言，一个为了尽可能堵住所有潜在“法益漏洞”、且无有效期限制的“管理判决”，事实上将法院放在了直接监管竞争事务的角色，甚至可能妨害企业进行合法竞争。[29]本案中，尽管威海水务集团可以从“同等列明”或“明确告知”两种合规措施中择一而行之，看上去似乎没有更多地加重本案垄断者所承担的违法责任，但是，由于“同等列明”的措施存在一定程度“过”的问题，如果行为人或其他以此作为合规参考的经营者选择履行这一积极义务，则可能导致救济无效、高昂的合规成本或引发其他损害后果。[30]

首先，相关市场的竞争可能不会因履行“同等列明”义务而得到恢复。“同等列明”的措施本质上是将“私人物品”转变为“公共物品”，[31]尽管竞争者将享受到《服务指南》“集体所有化”所带来的好处，但也会因此削弱属地供水设施建设市场的整体收益。具体而言，在司法裁判既判力作为外部激励机制的作用下，威海水务集团与其竞争者围绕《服务指南》的利用形成了一个利益集团，在这个利益集团中，最大成员向小成员开放、供应集团物品，即公共的广告宣传。[32]在最大成员与小成员供给与需求的博弈中，存在着强制分派集体物品供给成本的“少数剥削多数”的倾向：单独提供最大数量集体物品、体量最大的集团成员，其分担集体物品供给成本的份额与其所获的收益相比完全不成比例；而一个小成员免费地从最大成员那里获取的集体物品，已经等于或大于其自身能够购买的物品量，故而小成员不会受到自己出钱获取集体物品的任何激励。[33]进一步讲，这种极端不平衡很可能引起相关市场上的正外部性和“搭便车”问题：物品的社会价值[34]大于其私人价值，私人存在避免提供与公共物品同类之产品的激励，从而造成物品的市场均衡产量小于社会最优产量，由此导致市场无法提供有效率的结果，[35]以至于增加社会的不和与摩擦的程度。[36]

其次，《服务指南》的广告性质导致“同等列明”的措施可能引起额外民事纠纷。作为要约邀请的典型范式，广告是介绍自身商品或者服务，旨在引诱客户向商品或者服务提供者作出要约的行为，通常涉及广告主、广告经营者和广告发布者等主体。威海水务集团在《服务指南》中介绍其他竞争者联系信息，如果因此被认定为广告发布者，则将导致威海水务集团为满足监管要求而承担额外的广告行为责任成本，包括《广告法》规定的订立书面合同、核对广告内容、接受广告监管等，甚至需要对纳入列明范围的经营者采取尽职调查措施以避免潜在法律风险。例如，威海水务集团应当确保这些经营者的服务质量，否则，在其建设工程服务质量不达标、导致客户损失的情况下，客户可能主张推介主体作为广告发布者应受行政处罚或应承担民事责任。

再次，“同等列明”义务的履行可能无法解除反垄断规制的竞争关切，引起潜在反垄断行政处罚风险。在“绍兴市上虞区供水有限公司滥用市场支配地位案”中，反垄断执法机构禁止供水公用企业“要求相对人按照行为人提供的‘推荐产品目录’中列明的厂家选择采购”。[37]因此，即使威海水务集团整理一套“同等列明”其他竞争者的名录供交易相对人选择，在威海水务集团具有属地供水和供水设施建设市场支配地位的情况下，也可能导致交易相对人“基于情势”，误以为行为人“限定”只能与名录中的经营者进行交易。在此基础上，如果名录中经营者获取的交易量明显高于其他非名录的经营者，则很可能增加后继反垄断规制的风险。

最后，履行“同等列明”义务的后续管理问题同样复杂。从合规性上讲，列明的主体范围应当包括所有在位竞争者以及新进入相关市场的其他潜在竞争者，而不应该选择性地进行列明，进而再次引发垄断行为风险。然而，由于并未规定实施救济措施的期限范围，如果列明的主体数量因时间推移、市场扩张而逐渐拥挤，那么，与主体排列顺序、列入名单时间等争夺竞争力或注意力的因素相关的“公地悲剧”[38]问题很可能随之涌现。由于公共物品供给唯一，“公地悲剧”问题还可能进一步引发寻租或共谋风险。

初步构建的隐性限定交易行为分析框架能够为司法机关或反垄断执法机构规范这类垄断行为提供先例和理论依据。从理论角度对隐性限定交易行为分析框架和规范边界进行补足与限定，减轻寒蝉效应，为经营者提供更清晰的行为指引。

（一） 市场支配地位的证明：考察市场进入和买方力量

由于默示行为本身存在的不清晰特征，为避免造成假阳性错误，应当在市场支配地位认定阶段关注包括进入壁垒在内的全部市场支配地位证明要素，作为滥用市场支配地位行为违法性认定的第一道过滤器。[39]第一，市场支配地位的论证应当基于《反垄断法》第二十三条“相关市场竞争状况+潜在竞争者进入相关市场难易程度”进行考量。市场力量的衡量与进入壁垒存在不容忽略的紧密且重要的关系[40]：如果市场进入较为容易，则即使被告的市场份额很大也不足以认为具有市场力量，如果被告将价格提高到垄断水平程度，就会有新的竞争者出现，涨价行为人的市场份额就会稀释、下降，直到价格重新降至原有水平。[41]第二，参考行业内特有的交易习惯、行为人长期积累的口碑和商誉[42]，如果交易相对人通常能够与行为人实质性地讨价还价，较为明显地影响行为人的商业决策，则即便行为人拥有市场力量，也很难对交易相对人施加限制。[43]因此，买方抵消性力量是否存在同样构成市场支配地位的考察因素。[44]

（二）行为强制性的实现：关注限定交易实施的实质因素

如上所述，限定交易行为的分析核心在于行为本身的强制性，对于非合同形式的默示行为，由于其表现强制性的方式天然存在局限，需要考察垄断者实施了哪些行为“激励”、“保障”了排他交易。如果强制性的要求或者约定实际上没有履行，则应当否定行为的该当性，不应认定行为人存在限定交易行为。[45]就具体考虑因素而言，可以考虑行为人是否在与交易相对人的首次或直接的沟通过程中，向交易相对人展示并暗示遵守相关文件，表示可能会实施相关文件或指示，以及无正当理由采取拒绝或不按时完成行政审批、扣取保证金、交易内容上的差别待遇等惩罚性措施。[46]此外，违规要求交易相对人施工必须具备资格证、购买的施工材料必须经过行为人送检等变相设置自由选择阻碍的情形，[47]同样可以纳入考量范畴。概言之，无论限定行为是显性的还是默示的，均需要以一定方式体现出对交易的强制。而在隐性限定的外在形式通常无法体现直接强制效力的情况下，则需要考虑其他能够证明强制交易实施的因素才能证成限定行为。

（三）救济措施的适用：恪守比例原则

反垄断法的实施应当贯彻比例原则的要求，比例原则不仅与反垄断行政执法息息相关，也与反垄断司法实践中垄断行为合法性认定相关。欧盟法院明确将比例原则视为欧盟法中的基本原则，并在判例中将其进一步解释为，在多个措施都能达成目标时，应当选择损害效果最小的措施，且因此造成的不利影响，不应与所追求的目标不成比例。[48]类似地，美国反垄断司法实践中衍生出的“较小限制替代”原则（less restrictive alternative principle）同样指出，如果政府一项遭受指控的经济规制的目的，可以通过另一项或多项范围更窄的规制即能够同样有效地实现，那么，该项经济规制违反了正当程序。另外，这种适当的替代方案不能表现为对一个群体限制较少，但却对另一个群体限制较多。[49]

针对初步建立、规则适用尚待探索的反垄断法实施领域，隐性限定交易行为的规制可能需要尽可能保持“最低限度主义”，符合比例原则的路径可以是“反射”违法行为：责令企业停止违法行为并采取与错误行为直接相对的正确行为，[50]也即将违法行为可能存在倾向性内容修订为中立性的表述和明示性的告知。至此，谦抑的救济措施就已经完成了对垄断行为的控制和对竞争法益的补偿，如果想要适用更为严厉的救济措施，则应当在合理分析并考虑企业和市场尽可能多的信息，基于综合考虑适用完整、系统的救济措施方案。[51]具体而言，应当充分考虑救济措施的开始与持续时间、行为人内部负责执行救济措施的机构、救济措施正常履行的方案、保障行为人内部负责执行救济措施的机构避免腐败或差别待遇[52]的进一步措施，以及定期向法院、其他监管机构或监督受托人报告并提供信息的机制等多种因素，[53]以避免竞争救济措施威慑过度，造成规制“失灵”或其他进一步问题。

在最高院终审判决的威海水务集团案中，法院初步建构了隐性限定交易行为的分析框架。针对法院在市场支配地位的认定、隐性限定交易行为的分析以及司法式救济措施的适用方面进行回顾与分析，为理论上建构连贯的隐性限定交易行为分析框架提供启示和思路。首先，应当控制违法性认定的第一道过滤器，更加周延地考虑市场支配地位的证明要素；其次，在无法通过明显的合同义务或违约责任等外在形式识别行为强制性的情况下，应当关注行为是否实质性附带诸如惩罚等保障措施以促进行为强制性的履行；最后，应当保持“最低限度主义”，谦抑适用合乎比例的救济措施，在此基础上充分考虑企业和市场尽可能多的信息，探索更加系统的救济措施方案。申言之，对尚不明确的隐性限定交易行为分析框架和规范边界进行补足与限定，不仅能够保障司法机关和反垄断执法机构更为精准地实施反垄断法，也是为了引导经营者的行为合乎适当的指引，进而避免潜在的市场失灵或规制“失灵”。

注释

[1] 威海宏福置业有限公司与威海市水务集团有限公司滥用市场支配地位纠纷上诉案，中华人民共和国最高人民法院（2022）最高法知民终395号民事判决书。

[2] 威海市住房和城乡建设局：《市水务集团供排水业务办理服务指南》，载威海市住房和城乡建设局网站2018年1月17日，https://zjj.weihai.gov.cn/art/2018/1/17/art_53528_1608768.html。最高院认为，该服务指南载明新建项目业务办理流程包括受理、设计、交款、施工、通水、验收，并在每一步骤项下述明用户需提交的材料、费用、具体办理事项、联系方式等信息，其中设计、收款账户、施工咨询、验收等全流程信息均系威海水务集团及其下属设计院的账户、电话等信息，而没有其他给排水设计施工企业的信息，也并未说明供水设施的建设可以由其他企业设计或者施工。

[3] [美] 理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2012年版，第354页。

[4] “阻碍、影响其他经营者进入相关市场”的能力与“控制商品价格、数量或者其他交易条件”的能力不是并列关系。经营者具有市场支配地位，意味着其可以通过提高价格的方式来获得足够利润，但要想实现这一点，就必须确保市场进入是困难的。参见焦海涛：《滥用市场支配地位的性质定位与规范修正》，载《中国政法大学学报》2022年第1期，第188、190页。

[5] 也即考虑“市场结构和竞争状况的具体情况”和可能存在的“相反的证据”。《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第九条：被诉垄断行为属于公用企业或者其他依法具有独占地位的经营者滥用市场支配地位的，人民法院可以根据市场结构和竞争状况的具体情况，认定被告在相关市场内具有支配地位，但有相反证据足以推翻的除外。

[6] 如何确定损害竞争者的侵略性竞争行为何时损害了“竞争本身”，是反垄断法要处理的基本问题。参见[美] 本杰明·克莱因：《独家交易的“绩效型”分销竞争解释》，兰磊等译，载《竞争政策研究》2021年第4期，第45页。

[7] 反垄断救济措施并非制裁、惩戒或处罚，而是为有效终止违法行为并消除行为对竞争的不利影响所采取的必要措施。具体地，行为性救济涉及对企业契约自由以及产权行使方式的限制，旨在持续性地规范企业行为以及企业之间的交易关系。参见郝俊淇：《救济制度适用于事后调查类垄断案件研究——兼议新<反垄断法>的遗留问题》，载《经贸法律评论》2022年第5期，第57页。

[8] 这样的连贯统一框架除了可以适用于滥用市场支配地位行为，还可以适用于经营者集中竞争效果评估的分析路径。参见姚舜禹：《平台混合集中的反垄断法规制》，载《竞争政策研究》2021年第6期，第93页。

[9] 张文显：《法哲学范畴研究（修订版）》，中国政法大学出版社2001年版，第127页。故在反垄断民事诉讼中，法院可以直接通过判决行为人停止侵害、赔偿损失，以直接恢复竞争秩序、补救受害人公平竞争权利，也可以适用救济措施等间接方式，指令行为人作出积极的作为或消极的“表明中立”以恢复竞争秩序。

[10] [美] 理查德·波斯纳：《反托拉斯法（第二版）》，孙秋宁译，中国政法大学出版社2002年版，第9-10页。

[11] 威海市人民政府（2007）第114号专题会议纪要记载：由威海水务集团作为威海市市区供水、污水设施建设和管理的实施主体，根据城市的总体规划进行统一规划、统一建设、统一管理。参见（2022）最高法知民终395号民事判决书。

[12] 根据本案判决书，威海水务集团所属设计单位的工作人员曾反复、多次催告宏福置业公司等，要求后者立即停止给水设施工程建设，重新修改给水设施设计方案，避免供水设施分区不合理问题。宏福置业公司等对于上述要求并未理会。值得注意的是，威海水务集团所属设计单位确实在此过程中要求宏福置业公司等“立即停止给水设施工程建设”，表面上看似乎是在意图利用审核、验收供水设施的公共事业管理职权谋取垄断利润，但是，威海水务集团方面并未要求宏福置业公司等停止给水设施工程建设后转用威海水务集团方面的给水设施工程设计、施工服务，而是基于好意施惠，反复告知后者其要求停工的依据是“供水设施分区与既有的管网铺设不匹配”、“重新修改设计方案以避免造成更大的损失”。

[13] 侯强：《独占交易的经济分析与反垄断政策》，载《产业经济研究》2007年第1期，第19页。

[14] 张晨颖：《排他交易反垄断规制的结构性反思》，载《法律适用》2020年第7期，第102页。

[15] 许光耀：《限定交易行为的反垄断法分析方法》，载《经济法研究》2017年第1期，第201页。

[16] Daniel Francis and Christopher Jon Sprigman, Antitrust: Principles, Cases, and Materials, independently published, 2023, p.376, also see the online version: https://www.antitrustcasebook.org/download/Antitrust%20-%20Principles,%20Cases,%20and%20Materials%20(launch%20version%205.10.2023).pdf.

[17] United States v. Dentsply, 399 F.3d 181, 185 (3d Cir. 2005). 例如，在美国诉登士柏案（United States v. Dentsply）中，被告制造商对经销商明确提出威胁，将对经营竞争者产品的行为进行惩罚。See United States v. Dentsply, 399 F.3d 181, 185 (3d Cir. 2005)；在McWan公司诉美国联邦贸易委员会案（McWane, Inc. v. FTC）中，其他可以证明排他交易行为的实质性证据包括：在生产成本没有明显提高的情况下，近几年的价格或利润率是否明显提高；客户是否能够较为便利地转向行为人竞争者；以及行为背后是否存在明显的反竞争意图（反竞争意图证据基于内部文件、聊天记录、邮件等客观形式，根据行为人具体表述，如“确保竞争者不会达到关键市场规模”等，体现行为人真实的目的），以支持行为损害竞争的推论。See McWane, Inc. v. FTC, 783 F.3d 814 (11th Cir. 2015).

[18] 时建中：《共同市场支配地位制度拓展适用于算法默示共谋研究》，载《中国法学》2020年第2期，第96-97页。

[19] “强制”是大多数排挤性行为的核心。参见[美] 赫伯特·霍温坎普著：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践》，许光耀、江山等译，法律出版社2009年版，第448页。

[20] 由于反垄断立法采取的“行为主义”理念，是否存在“限定交易”这样的行为就成为限定交易的认定基础。从应然视角来看，限定交易行为认定在原则上需要综合考虑经营者意思表示、经营者与交易相对人实质协商、限定交易内容在协商中被反映、约定得履行或者违约被惩罚四项基本内容，才能得出较为合理的论断。参见丁茂中：《限定交易相对人进行交易的行为认定研究》，载《中国市场监管研究》2020年第6期，第43页。

[21] 王泽鉴：《债法原理》，北京大学出版社2013年版，第68、109页。

[22] [德] 迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第269页。

[23] [德] 迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第270页。

[24] 司法实践认为，客观上，要约邀请会对交易双方的民事权利产生影响，即发出的要约邀请中包含对相关内容所作的说明和允诺，要约人正是基于这种说明和允诺才向行为人发出要约，故应当认定要约邀请包含的交易条件具有拘束力。但是，这种拘束力更多地是基于诚实信用原则对行为人提出允诺的约束，而并不在于认定要约邀请对要约人的约束。参见张华、沈忱：《要约邀请、要约和承诺的效力认定》，载《法律适用》2013年第9期，第65-66页。

[25] 《禁止滥用市场支配地位行为规定》第十七条第二款规定，从事上述限定交易行为可以是直接限定，也可以是采取惩罚性或者激励性措施等方式变相限定。

[26] 《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第十五条第三款规定，分析是否构成限定交易，可以重点考虑以下两种情形：一是平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可以认定构成限定交易行为。二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。

[27] “首次或直接接洽的机会”是实施限定交易行为的主流、普遍场景。如2022年12月“永福县供水公司滥用市场支配地位案”中，相关场景系行为人在与交易相对人就供水服务进行商谈时提供附带限制性条款的文件；2022年6月“绍兴柯桥供水有限公司滥用市场支配地位案”中，相关场景系行为人在与交易相对人召开的“二次供水图审会议”中提出限定交易；2022年6月“绍兴市上虞区供水有限公司滥用市场支配地位案”中，相关场景系行为人在自建二次供水设施的房地产开发企业向行为人申请供水和基建接水时要求其签订格式文件；2022年2月“凤阳县益民供水有限责任公司滥用市场支配地位案”中，行为人向交易相对人发出、展示《二次供水成套设备入围供应商名录及设备品牌要求》实施限定交易。

[28] See Pablo Ibáñez Colomo, Legal Tests in EU Competition Law: Taxonomy and Operation, Journal of European Competition Law & Practice, Vol.10:424 p.436-438 (2019).

[29] “管理判决”可能是一种对不能维持竞争性环境的供认，也是该案件可能考虑不周的标志。参见[美] 理查德·波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，法律出版社2012年版，第321页。

[30] See Pablo Ibáñez Colomo, Legal Tests in EU Competition Law: Taxonomy and Operation, Journal of European Competition Law & Practice, Vol.10:424 p.436-438 (2019).

[31] 既有排他性（一种物品具有的可以阻止另一个人使用该物品的特性）又有消费中的竞争性（一个人使用一种物品将减少其他人对该物品的使用）的物品，属于私人物品。既无排他性又无消费中的竞争性的物品，属于公共物品。参见[美] N. 格里高利·曼昆：《经济学原理：微观经济学分册》，梁小民、梁砾译，北京大学出版社2015年版，第234页。

[32] 集体利益是集团的公共物品，故具有非排他性，也就意味着任何集团成员为集体利益作贡献所获得的收益必然由集团中所有的成员共同且均等地分享，而无论他们是否为之付出了成本。这种非排他性就为集体成员“搭便车”预留地盘提供了可能。参见蒋文能：《搭便车、集体行动与国家兴衰———奥尔森集体行动理论述评》，载《学术论坛》2009年第11期，第75-76页。

[33] [美] 曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海人民出版社1995年版，第29页。

[34] 社会价值等于私人价值加外部利益。参见[美] N. 格里高利·曼昆：《经济学原理：微观经济学分册》，梁小民、梁砾译，北京大学出版社2015年版，第215页。

[35] 参见[美] N. 格里高利·曼昆：《经济学原理：微观经济学分册》，梁小民、梁砾译，北京大学出版社2015年版，第215、236页。实务中，旅游景点的广告宣传中广泛存在着正外部性和“搭便车”问题：弱势企业跟随行业强势企业的广告宣传悄悄渗入终端，采用终端跟进策略，在减少自身宣传成本的基础上增加企业利润，也就是企业利用正外部性影响，无需花费宣传等成本达到自身利润增加的市场策略行为。参见闵龙振、吴波、杨泽东、彭青青：《广告宣传中的“搭便车”行为分析及应对策略研究——以旅游景点为例》，载《绿色科技》2021年第3期，第174页。

[36] [美] 曼瑟尔·奥尔森：《集体行动的逻辑》，陈郁等译，上海人民出版社1995年版，第213页。

[37] 在图纸审查环节，当事人在审图意见书的回复中，要求房地产开发企业根据《上虞市高层住宅二次供水设施建设技术标准》的要求，二次供水设施、设备及部件所选用品牌必须按当事人制定的《上虞市高层住宅二次供水设施、设备及部件推荐产品目录》中的厂家选择采购。当事人限定了自建高层住宅二次供水设施的房地产开发企业采购二次供水设施、设备及部件的品牌和供货厂商。参见浙江省市场监管局：《绍兴市上虞区供水有限公司滥用市场支配地位案行政处罚决定书（浙市监案〔2022〕4号）》，载国家市场监督管理总局网站2022年6月9日，https://www.sac.gov.cn/cms_files/filemanager/samr/www/samrnew/fldys/tzgg/xzcf/202206/P020220609576300319908.pdf。

[38] 沈满洪、谢慧明：《公共物品问题及其解决思路——公共物品理论文献综述》，载《浙江大学学报（人文社会科学版）》2009年第6期，第137页。

[39] Christopher R. Leslie, Predatory Pricing and Recoupment, Columbia Law Review, Vol. 113: 1695, p.1750-1751 (2013).

[40] “阻碍、影响其他经营者进入相关市场”的能力与“控制商品价格、数量或者其他交易条件”的能力不是并列关系。经营者具有市场支配地位，意味着其可以通过提高价格的方式来获得足够利润，但要想实现这一点，就必须确保市场进入是困难的。参见焦海涛：《滥用市场支配地位的性质定位与规范修正》，载《中国政法大学学报》2022年第1期，第188、190页。

[41] [美] 赫伯特·霍温坎普著：《联邦反托拉斯政策：竞争法律及其实践》，许光耀、江山等译，法律出版社2009年版，第300页。

[42] 杨文明：《网络平台独家交易的违法性分析》，载《现代法学》2021年第4期，第165页。

[43] 焦海涛：《“二选一”行为的反垄断法分析》，载《财经法学》2018年第5期，第83页。

[44] 限定交易所控制的是买方的购买活动，但本质上所要控制的则是买方的购买能力。对于买方抵消性力量方面而言，需要考虑行为人在其所从事的交易中有多大比例是采用隐性限定交易方式进行的，从而判明在相关市场所有买方的总购买能力中，被行为人施加隐性限定交易方式所控制的部分占有多大的比重。例如，假设行为人占有80%市场份额，如果行为人仅在自身10%的交易中施加显性的“独家购买”义务，则其所控制的购买能力为8%；而如果行为人在自身同等规模的交易中施加强制性或惩罚性可能更低的隐性限定交易义务，则对购买能力的控制可能更低，对竞争者的排斥性明显更加微不足道。参见许光耀：《限定交易行为的反垄断法分析方法》，载《经济法研究》2017年第1期，第203-204页。

[45] 丁茂中：《限定交易相对人进行交易的行为认定研究》，载《中国市场监管研究》2020年第6期，第45-46页。

[46] 参照《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》第十五条第三款规定的惩罚性措施内容。

[47] 参见广西壮族自治区市场监督管理局：《永福县供水公司滥用市场支配地位案行政处罚决定书（桂市监反垄断〔2022〕1号）》，载国家市场监督管理总局网站2022年12月29日，https://www.samr.gov.cn/cms_files/filemanager/1647978232/attach/20233/P020221229597632120659.pdf。

[48] 比例原则的核心是对相对人造成最小的侵害，禁止公权力使用过度，反映的是目标与手段之间的平衡。参见焦海涛：《我国反垄断法修订中比例原则的引入》，载《华东政法大学学报》2020年第2期，第29、35页。

[49] Guy Miller Struve, The Less-Restrictive-Alternative Principle and Economic Due Process, Harvard Law Review, Vol. 80:1463, p.1463 (1967).

[50] 郝俊淇：《救济制度适用于事后调查类垄断案件研究——兼议新<反垄断法>的遗留问题》，载《经贸法律评论》2022年第5期，第66页。

[51] Frank H. Easterbrook, The Limits of Antitrust, Texas Law Review, Vol. 63:1, p.11-12 (1984).

[52] 2023年9月25日，欧盟委员会拒绝线上旅行社平台巨头Booking就其在收购航班线上旅行社平台eTraveli的交易中提出的拟议救济措施，并因此禁止该项拟议交易。Booking提出，其拟在预订航班的付款页面向消费者展示一个可供选择的页面，该页面在消费者购买机票后显示。在该页面上，Booking拟提供多项来自竞争对手的酒店报价，允许消费者点击展示的优惠项目并直接跳转到竞争对手的网站。欧盟委员会认为，上述酒店报价的选择和排序不够透明并无法确定非歧视性，且酒店报价不在其他重要的交叉销售机会（如电子邮件、通知或网站的其他页面）显示，使得上述措施存在监控难度，无法解决竞争问题或防止交易对竞争的不利影响。See European Commission, Mergers: Commission prohibits proposed acquisition of eTraveli by Booking (25 September 2023), https://ec.europa.eu/commission/presscorner/detail/en/ip_23_4573.

[53] 在《1998年竞争法》的授权下，2013年，英国水务办公室（Office for Water Services, “Ofwat”）调查认为布里斯托水务公司（Bristol Water plc）滥用特定区域内供水与供水设施建设市场垄断地位，针对自行铺设（self-lay）供水基础设施的承包商实施限制竞争行为（包括但不限于无理由收取额外费用的价格限制，以及延迟提供信息和上游服务损害与之竞争的其他承包商的工作进度），损害当地新建供水设施市场的竞争。根据布里斯托水务公司提出的承诺，英国水务办公室对其实施了结构性和行为性救济措施。See Office for Water Services (Ofwat), Decision to accept binding commitments from Bristol Water plc (23 March 2015), https://www.ofwat.gov.uk/wp-content/uploads/2015/11/det_ca98201503brl.pdf.

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