视角 | 可穿戴设备领域专利侵权问题

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—以Jawbone公司为例

作者 | 陈柏仰 中央财经大学

（本文系知产力获得授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

（本文4585字，阅读约需9分钟）

编者按：随着进入可穿戴设备领域市场的企业越来越多，相关产品要做到绝对差异化显然不太现实，所以有关专利、知识产权方面的问题就成了企业发展道路上一个不可忽视的隐患。

本文主要通过研究Jawbone侵权诉讼案分析目前可穿戴设备市场中企业所遇到专利问题的类型和具体原因，结合笔者的一些主观判断分析和看法，来提出一些建议和解决方案。提出的建议该领域现在和未来的参与者，具有一定的参考价值。

一、Jawbone与Fitbit两家公司之专利诉讼分析

2015年6月上旬，在著名可穿戴设备公司Fitbit上市之前，其竞争对手之一AliphCom旗下一家公司Jawbone起诉称Fitbit侵犯了该公司广泛使用传感器探测、收集并解读关于使用者的健康和健身生物统计数据的技术专利。Jawbone认为，上述功能令人惊异地同“Fitbit几乎全部的可穿戴技术产品线”相近。

这背后的核心问题是，Jawbone的专利同其他多款身体监控追踪产品有许多相同之处，比如苹果手表以及三星和摩托罗拉公司的安卓系统智能手表。一旦Jawbone胜诉、专利诉求得到支持，这些更大的竞争对手将自然而然成为Jawbone下一诉讼对象。

Fitbit于2015年9月对Jawbone提起反诉，称Jawbone侵犯其3件专利权。很快Jawbone又在同年11月2日再次向美国国际贸易委员会（ITC）起诉Fitbit专利侵权，称后者滥用其专利以确保市场地位。

双方的交锋一直持续到2016年12月24日才算正式告一段落。Jawbone 在当天的声明中声称其与 Fitbit 的专利战已经终结，Fitbit 已经停止向美国国际贸易委员会以专利侵权为由阻止 Jawbone 设备的进口和销售。如果Fitbit胜诉，Jawbone的可穿戴设备将会被阻止在美国市场销售。不过，由于财政问题，Jawbone其实已经在自己的网站上停止销售自己的设备。

Fitbit 在提交的一份文件中也表示称，该公司没有继续维持这一指控，是因认为其竞争对手最后会破产。文件中表示“该公司最大投资者之一在提交给美国证券交易委员会的文件中对Jawbone估值时认为现在其一文不值，并且暗示Jawbone已经提交破产申请保护或者已处于违约窘境。”[1]

在专利诉讼中，被告侵权的抗辩方式有很多种方式，一个常见有效的抗辩方式是无效抗辩，即针对原告的专利提起专利无效的请求，而在实践中原告的专利往往并非坚不可摧，也的确可能因为专利权利要求不清楚，不能满足新颖性、实用性和创造性等，属于不能授予专利权的对象，或者不满足授权的程序性条件，也就是说这些条件都可能是被告在诉讼中提出抗辩的理由，从法律角度而言，专利侵权被告可以提出权利要求瑕疵抗辩、现有技术抗辩、实用性瑕疵抗辩、创造性瑕疵抗辩、程序瑕疵抗等抗辩理由。[2]

Fitbit 与Jawbone的专利侵权争议中就存在类似问题。例如，2016年7月，美国国际贸易委员会的一位法官曾宣称案件涉及的专利因为不属于专利保护的对象而无效。

所以，笔者大胆推测，Fitbit从美国国际贸易委员会撤诉并不一定是真的想与Jawbone化干戈为玉帛，因为它还在加州和特拉华州针对后者还有其他专利技术侵权诉讼正在进行，更可能的原因是在美国国际贸易委员会诉讼中自己的专利武器卡壳了。对于那些持有大量专利组合的权利人来说，不仅需要考虑专利权是否真的坚不可摧，还需要担心反垄断法（或不正当竞争）对专利权行使的限制。

尽管专利权是法律赋予的具有垄断性质的合法权利，但这种垄断权利的行使仍应受各国的反垄断法的调整。例如中国大陆反垄断法规定，具有市场支配地位的经营者不得从事包括不合理定价、拒绝交易、限定交易相对人、搭售或附加不合理条件、同等条件差别待遇及其他可能被反垄断主管部门认定为滥用市场支配地位的行为。所以，如果经营者滥用知识产权，排除、限制竞争的行为，就会适用反垄断法。[3]Jawbone发言人就曾经表示“该案如果发现所涉及专利无效，早该被Fitbit撤销。Fitbit维持了这么长时间的毫无根据的指责就是要拖累Jawbone，这是Jawbone针对Fitbit提出的反垄断指控所产生的问题。”

结合该案例，可以看出由专利引发的侵权诉讼斗争对于公司的发展危险之大，假如最后的结果是Jawbone获胜，相信fitbit之后在竞争激烈的市场中将十分被动。如今在市场上完全输给了 fitbit的Jawbone在去年年中已经打算开始研发临床医学使用的高精度健康追踪器，从而实现公司的转型，完全放弃消费级市场。

二、Jawbone转型与可穿戴设备市场变化之联系

虽然Jawbone转型离开消费级市场看似实属无奈之举，不过经过研究分析后，我认为这一转型战略的原因不单是因为以上所述与竞争对手之法律交锋后伤筋动骨转移阵地，其实近几年随着全球市场环境的变化，大量可穿戴设备企业瞄准健康运动领域。可穿戴市场空间巨大，但是行业门槛不高，加上成本低廉，稍微有技术的企业就能购买零部件来做，所以造成了产品同质化严重，市场竞争激烈。很多产品即无痛点又非刚需，多以实现运动健康管理功能为主，实用性难以让购买者兴奋，在实际应用中和竞争对手没有太大区别，只是监测的数据类型和活动项目不同而已。

移动市场研究公司 Endeavour Partners对美国可穿戴市场进行了研究发现，如今消费者对可穿戴设备的依赖性并不强。在18岁以上拥有可穿戴设备的消费者中，虽然有1/10的人拥有活动追踪设备，但是超过一半的人已经不再使用；1/3的人会在6个月后放弃使用。[4]

诸多创新型的可穿戴设备都使用了身体传感器，健身运动类以及诊断检测类可穿戴医疗设备均依靠各类传感器技术实现。生物传感器除了对人类健康管理发挥巨大作用外，未来在精准医疗市场也将不可或缺。目前身体传感器技术尚在自身成长期，也将在长期的发展过程中走向成熟，但是已经在可穿戴设备领域崭露威力，近年来可穿戴辅助传感器方面的技术更是频获突破。

今年一月中旬，斯坦福大学医学院的研究团队开展了可穿戴医疗传感器的相关研究。该研究团队让60位测试者分别戴上1个至8个便携式生物传感器，对心率、血液含氧量、皮肤温度、睡眠、卡路里消耗等数据进行加权计算，得出每个人的健康基线范围值，如果测试过程中数值偏离健康基准线，说明该测试者出现了特定的健康问题。

此次试验帮助12位测试者发现有2型糖尿病的前兆。研究人员表示，整个实验数据证明了便携式生物传感器除了能在症状出现前预测疾病，也为医院和患者提供了参考数据，提升精准医疗的诊断速度和准确率。此次研究的详细结果已发表在国际生物杂志《PLOS Biology》上。

芬兰国家技术研究中心（VTT）官网近日也发布消息称其开发了一种可穿戴辅助传感器，用以帮助视觉障碍人士。该传感器搭载VTT研制的雷达系统，通过类似蝙蝠超声波的方式向用户四周发射无线电波，再以震动和语音反馈告知用户前方障碍物。[5]

就连苹果公司去年年中也有一份新专利申请显示已经研发出了一款搭载一个或多个传感器，比如心电传感器、皮肤传感器等，专门收集具备医学参考价值的数据，完全不同于Apple Watch的可穿戴设备。设备功能以监测ECG（心电图）为主，主要就是通过一系列内置电极，测量心电图信号。通常，心电图测量依靠多个电极读取数据，电极位置不同可以造成不同结果。为了解决这个问题，苹果公司的新专利详细介绍设备如何读身体不同部位的数据并且加以比较最终得出正确的结果。[6]

可以看出，未来可穿戴设备领域内许多参与者往医疗专用领域方向去发展势在必行。传感器作为万物互联的基础，现阶段在工业、智能汽车、医学领域应用较为广泛。近几年随着人们医疗意识的增强，可穿戴医用设备的销售数量急速上升，不间断监控身体各项数据将使医生和患者及时发现疾病，并进行治疗和预防。未来生物传感器市场份额有望超越工业传感器，市占率也将快速提升。全球市场研究咨询公司MarketsandMarkets预计，到2020年全球可穿戴传感器市场规模将扩大至16.54亿美元，年均复合增长率有望超30%。[7]

回头再看不论是在之前的消费级可穿戴设备市场，还是与fitbit一番诉讼大战之后转型进入高精度医疗可穿戴领域，通过Jawbone这几年的起落沉浮，还有该领域其他一些公司的案例进行分析可以发现，当涉及到设计和研发新的医疗器械技术时，识别、保护知识产权和相关专利的及时申请有时会是一个被忽略的步骤，而这一疏忽可能就会在公司之后的发展过程中产生严重的阻碍及后果。从专利申请到获得FDA的批准，保护知识产权这一步骤对于设计师和制造商来说已经变得比以往更加重要。

三、结语

通常公司在对待专利方面，如果该公司是某个领域的开创者或先行者，尽早去申请专利能够阻止其他人去重复新产品创意，并从花费了大量心血的研究和设计中牟利。那类似Jawbone，以及其他较晚进入可穿戴医疗设备领域的后进者，可能会认为由于专利诉讼的风险，竞争对手的专利没有必要去阻碍公司的研发进展。为了克服这个障碍，许多初入这个领域或想正在转型的公司企业，便需要在申请专利甚至在开始着手自己的研究和设计之前，就仔细地去审查现有的技术，并在专利审查期间与专利律师或代理人通力合作。如此才能努力确保自己的相关知识产权，预防相关问题的产生。

专利申请的流程在各个国家基本上都大同小异，以美国为例，就需要先与专利律师或专利代理人合作，准备医疗器械的专利申请，然后提交给美国专利商标局（USPTO）。然后由美国专利商标局的专利审查员审查该申请，以确定该专利是否满足美国法律关于获得专利的要求。

负责审查的审查员会将专利诉求与现有技术专利或出版物中的任何产品的描述进行比较。因为目前大部分可穿戴设备的主要核心功能还是集中于计步、睡眠监测、体温测试、心率监测、运动检测等“非医疗级别”的数据上，所以算是技术较为密集集中的领域，后进的公司想要成功使专利申请通过、确定自己的知识产权还是有一定难度。

如果不通过的话，专利局审查员会在两种类型的现有技术驳回中选择一种：占先性（Anticipation）驳回，就是审查员发现了有单个专利或出版物，描述引用了你诉求的发明；或显而易见性（Obviousness）驳回，就是审查员发现了两个或多个发明组合在一起时，描述了你所诉求保护的发明。除非发明本质上是非常具有革命性的，否则一般情况下会得到显而易见性驳回，当然偶尔审查结果也会有占先性驳回的情况。

总之无论是哪一种，基本就是代表审查员认为你申请的专利不具有新颖性、创造性或实用性。接下来就是对诉求进行修改，通常修改方式就是缩小诉求范围，来避开现有技术参考中描述的内容，但同时仍保留有意义的诉求范围。而且很重要的是，在专利申请中需要尽量丰富地去描述你的发明变化，这样才可以在申请中对权利诉求做出改变获得支持，以回避现有技术。

需要注意的是，回避设计并不是研发设计中的万能钥匙，采用回避设计本身就意味着他人在该项技术领域先有专利权，而回避方已经处于不利态势。再加上本身这种战略就存在着一定的风险，如果不能准确评估所要回避的专利保护范围的大小，就有可能导致侵权。

因此注重自主专利权的创造和累积，才是企业专利经营与专利战略中的根本，才可以在市场竞争中占据有利局面。可以预见可穿戴设备产生的大数据在医疗上大有可为，有着巨大的应用前景和医疗作用。等到未来相关的传感技术、低能耗技术、新材料技术、无线通信技术以及相关用户数据的隐私保护性、行业规范等方面有所提升进步，解决了目前业内产品存在的“不够精准”、“联网限制”、“数据外泄”等等一系列问题后，可穿戴医疗领域才能成为一片真正的蓝海。

（本篇论文承北京大学法学院张宇枢教授、台北医学大学管理学院副院长张耀懋教授之协助，仅此一并致谢。）

注释： 

[1] 网易科技报道, Fitbit与Jawbone不打官司了:前者撤诉后者或破产, 网易科技, http://tech.163.com/16/1225/18/C95CEE4H00097U7T.html, 2016-12-25.

[2]伍春玉, 论专利侵权的判定与抗辩[D], 复旦大学, 2008.

[3] 王晓晔. 标准必要专利反垄断诉讼问题研究[J]. 中国法学, 2015.

[4] Endeavour Partners, Wearables in the News, Endeavour Partners, https://endeavourpartners.net/wearables-news/, 2015-02

[5]上海证券报, 可穿戴传感器将助力精准医疗发展, 中国证券网, http://www.cs.com.cn/gppd/scyj/201701/t20170117_5156977.html, 2017-01-17

[6] Jack Purcher, Apple Invents a New Health Wearable Device that Measures Electrocardiographic Signals, Patently Apple, http://www.patentlyapple.com/patently-apple/2016/08/apple-invents-a-new-health-wearable-device-that-measures-electrocardiographic-signals.html, 2016-08-11

[7]上海证券报, 可穿戴传感器将助力精准医疗发展, 中国证券网, http://www.cs.com.cn/gppd/scyj/201701/t20170117_5156977.html, 2017-01-17