ZY正见|聊一聊“起-落-起”的第35类商标申请
作者|李侠 北京市正见永申律师事务所
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人生如戏，“起-落-起”的戏剧故事总让人津津乐道。在商标注册申请中，也有一个类别的申请总被反复论及，那就是备受争议的“第35类”。有人说，这是一个“万能类别”，不管经营什么，都必须申请此类。也有人说这只是代理机构赚取代理费的一种手段，在自己经营的商品/服务上注册商标即可，35类无关紧要。那事实情况到底如何呢？
01
起：“海纳百川”的第35类商标申请
依据国家知识产权局商标局基于尼斯分类第十一版编著的2019版《类似商品和服务区分表》，商标根据商品和服务共分为45个类别，其中前34类是商品，后11个类别是服务。第35类属于服务，包括广告、商业经营、商业管理、办事实务等服务，具体群组如下：
群组
内容
3501
广告
3502
工商管理辅助业
3503
替他人推销
3504
人事管理辅助业
3505
商业企业迁移
3506
办公事务
3507
财会
3508
单一服务
3509
药品、医疗用品零售或批发服务
通过上述内容我们可以看出35类涵盖的服务内容似乎海纳百川：， “广告”、“管理”、“推销”、“办公”、“财务”这些硬通货一个不缺，由此可以理解，任何一个商标申请主体，都会觉得这些服务与自己的业务息息相关，产生想要注册的冲动。
电商平台的硬性要求更是给商标申请主体注入了强心针。2017年9月，天猫电商平台发布入驻新规：开设卖场型旗舰店需提供第35类服务类型商标，需包含3503类似群。也就是说，开设卖场型旗舰店必须持有35类包含“替他人推销”服务项目的商标注册证。这也导致35类成为近几年商标申请量最多的类别。
02
落：行政司法实践对35类的冷思考
对于第35类的认知，商标权人的冲动力捧与行政和司法实践似乎形成了一个鲜明反差，商标授权确权机关和法院都倾向于认为“第35类”的大箩筐只适用于“为他人”而不是“为自己”。
商标局在《关于国际分类第35类是否包括商场、超市服务问题的批复》（商标申字〔2004〕第171号）中明确指出：“《商标注册用商品和服务国际分类表》第35类的注释明确说明，该类别服务的主要目的在于‘对商业企业的经营或管理进行帮助’，或者‘对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助’，且‘尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，即商业企业的活动’。该类中‘推销（替他人）’的内容是为他人销售商品（服务）提供建议、策划、宣传、咨询等服务。”
在“万色WANSE”商标三年不使用撤销案件[1]中，北京市高级人民法院在（2016）京行终117号判决书中进一步肯定了上述意见，认为“35类服务的主要目的在于“对商业企业的经营或管理进行帮助”，或者“对工商企业的业务活动或者商业职能的管理进行帮助”，“尤其不包括：其主要职能是销售商品的企业，及商业企业的活动”。因此，35类服务不包括“商品的批发、零售”，商场、超市的服务不属于该类的内容。该类“推销（替他人）服务的内容是：为他人销售商品（服务））”提供建议、策划、宣传、咨询等服务”。
该案中，虽然商标所有人提交了店庆及实体店的相关照片、代理合同、代理产品的照片、印有“万色WANSE”商标的信封、信纸等。北京市高级人民法院仍旧依据上述理由撤销了“万色WANSE”商标。
在大悦城案[2]中，北京知识产权法院在(2015)京知民终字第1828号判决书中认为 “替他人推销”应是指帮助“他人”销售商品的行为，其既包括为销售者的具体销售行为提供单次的促销或推销的行为，亦包括对销售者日常销售行为提供常规性服务的行为，但该服务并不包括经营者“自己”作为销售主体销售商品的行为。因零售、批发服务均是销售者以自己名义进行对外销售的行为,故其不属于“替他人推销”的服务范围。至于商场、超市的服务是否属于“替他人推销”,则需要作具体区分。如果商场、超市等自己作为销售主体对外销售商品，则该服务不属于“替他人推销”。但如果其仅是为销售者在其购物场所内的销售行为提供相应服务,则该行为属于替他人推销”。
在“Patriot爱国者及图案” 商标三年不使用撤销案件[3]中，北京市高级人民法院在（2015）京知行初字第3108号判决中认定：“复审商标核定使用的推销(替他人)服务，通常是指为他人销售商品提供建议、策划、宣传、咨询等服务，该类服务的对象应为商品的经销商(含提供者)，不包括通过零售或批发直接向消费者出售商品(服务)，以价格的差异获取商业利润的情形。
飞毛腿公司提交的在案证据，或者是飞毛腿电子公司销售相关产品的证据，或者是飞毛腿公司销售相关产品证据……在案证据不能证明复审商标指定期间内在推销(替他人)服务上进行了商标法意义上的使用。最终，商标所有人的“Patriot爱国者及图案” 商标被撤销。
由此可见， 35类服务是为别人提供的服务，推销、经营自己的商品和为自己的商品做广告均不属于这类服务。所以，如果申请主体只是为自己经营的商品和服务做推销、管理和打广告，似乎就不需要为此专门申请注册商标。
03
起：35类商标注册的必要性
那是不是35类商标就完全没必要注册了呢？
如前所述， 35类涉及的服务范围非常广泛。按照其服务内容，下列公司最好进行35类的商标注册。因为这些企业都是在为他人提供服务，本身就属于第35类服务的范畴。如果不进行商标注册，轻则被他人抢注，重则侵犯他人知识产权，对企业发展造成阻碍。
群组
内容
公司类型
3501
广告
广告、策划、设计等广告服务类公司。
3502
工商管理辅助业
商业管理和咨询服务类公司。
3503
替他人推销
（1）电商平台；
（2）入驻电商平台的卖场型企业；
（3）推销他人商品的商城、商场和超市等实体店；
（4）做进出口代理的国际贸易公司；
（5）做拍卖的拍卖行；及
（6）做营销的营销公司等。
3504
人事管理辅助业
招聘企业、猎头公司和人事管理类公司。
3505
商业企业迁移
商业搬迁类公司。
3506
办公事务
速记及复印打印店等提供办公事务类服务公司。
3507
财会
会计财务管理类公司。
3508
单一服务
自动售货机及销售展示架出租公司及替人寻找赞助的公司等。
3509
药品、医疗用品零售或批发服务
连锁药店以及兽医药店等。
而在实践中，企业不注册第35类商标的风险也是极大的。比如， A是一家知名的蛋糕生产厂商，在第30类“面包、糕点”商品上注册了“鲍师傅”商标，而未在35类上申请注册该商标。B公司眼红这款蛋糕的销售利润，在35类“替他人推销”等服务项目上注册了商标，并开了一家名叫“鲍师傅”的商店来销售他人的蛋糕类产品。大家冲着“鲍师傅”蛋糕的名气来到B公司的店铺购买蛋糕，如此一来，正牌“鲍师傅”蛋糕的生产者A公司的利益就受到了损害。
在中国这个“注册在先”的国家里，尤其是在目前商标注册官费不断下调的阶段，很多企业不管有没有相关服务，为了避免被别人抢注，都倾向于将商标多注册一个35类，以此避免潜在的风险和损失，此为防御性注册。但如此一来，如上文所述，也要考虑商标获准注册满三年之后因未投入使用而被他人提起撤销三年不使用的风险。
总而言之，申请35类商标的“起-落-起”，归根结底还在于商标申请主体的具体使用。笔者认为，商标申请主体虽然不需要“跟风”无视自己的业务类型，盲目申请注册35类商标，但可以站在发展的角度上，全面衡量当下及未来是否的业务发展情况、他人恶意抢注的风险以及防御性注册的撤三风险，从而全面权衡是否需要注册35类商标。
注释：[1]（2016）京行终117号判决书[2]（2015）京知民终字第1828号判决书[3]（2015）京知行初字第3108号判决书
