定损报告在专利侵权案件中的引入与认定
——以中美司法实践为维度解析
作者|郑俊坤 北京市正见永申律师事务所
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（本文5956字，阅读约需12分钟）
专利侵权诉讼无疑是企业之间保护优势技术，抢占市场、争夺商业机会的有力手段之一。而损害赔偿的计算，所谓的“举证难”，一直是专利诉讼的难点问题。笔者认为，从表面上看，“举证难”仅仅源于当事人财务数据，比如销售数据、利润率等难以获取，但是从深层次看，却似乎是源于评估标准、计算方法的科学性、全面性欠佳。笔者以为，在侵权规模较大、商业损失较广的专利诉讼中，有必要引入定损报告精确计算赔偿额，从而真正实现专利的市场价值，公平合理地弥补权利人损失。本文中，笔者通过对比中美两国定损报告的现状，试图抛砖引玉，对我国专利侵权案件定损报告的引入提供分析与建议。
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我国损害赔偿主张现状及引入定损报告的必要性
根据我国《专利法》第65条的规定，专利侵权的赔偿数额的认定顺序为专利权人受到的实际损失、侵权人所获得的利益、许可费用的合理倍数和法院酌定。由于法院酌定不涉及赔偿额的精确计算，因此不作为本文讨论的对象。
对于实际损失、侵权获利和许可费参考而言，权利人一般仅选择“侵权获利”作为主张对象。对于侵权获利而言，对于证据提交的非常充分的当事人，一般也仅能提交对方“销售额”和“利润率”的证据。但是大家知道，通过“销售额”和“利润率”，仅能计算出侵权产品的整体利润，而侵权产品获利有多重因素，包括产品外观、质量、品牌、营销策略、价格等多重因素，仅仅计算出侵权产品的整体利润，并不等于专利意义上的“侵权获利”。因此，如何精确计算专利的贡献度从而得出真正意义上的“侵权获利”是专利案件中的难点问题。而据笔者观察，大部分的案件在最终决定赔偿额的时候多数仅仅是“考虑到涉案专利对侵权产品在销售中发挥的作用”，而不对具体的贡献度做量化分析，即使是权利人在案件中主张的具体贡献率，也通常是根据其经验得出或粗略估算的。因此，引入定损报告计算专利贡献率从而精准计算侵权获利很有必要。
实际损失的计算就更为复杂。如何证明自身存在损失，存在的损失是否由他人使用己方专利造成都是似乎难以量化的难点问题。而对于许可费参考而言，由于权利人很可能没有许可他人，或者许可费涉及商业秘密，因此权利人一般不愿意披露许可费情况。然而笔者认为，没有现成的许可费可以参考并不意味着不能根据权利人的专利状况评估出合理的许可费，从而作为侵权赔偿的证据。而这些，都需要科学、全面的评估，都似乎可以通过一份专利的定损报告来向法院证明。
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我国定损报告的引入现状
画完了饼，再来看看我国定损报告的引入情况，恐怕只能用“惨淡经营”来形容。笔者对我国专利案件进行了检索，结果显示仅有极其少量的专利案件里引入了评价报告，而被法院认可数量少之又少。具体可见下表：
判决
采纳情况
估值
（万元）
判赔
（万元）
（2014）民三终字第7号
否
34857.04
1600
（2012）民提字第3号
否
/
/
（2011）粤高法民三终字第326号
否
3064
200
（2017）粤73民初3301号
否
2961.2
80
（2017）京民终734号
是
880
880
（2017）鲁01民初1153号
否
857.71
60
（2014）苏中知民初字第00446号
否
10384
50
（2006）高民终字第1368号
否
135
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除了评价报告，还有部分案件里通过专家证人辅助说明与定损有关的技术方案及周边问题，比如华为诉三星的（2016）粤03民初816号案件中华为和三星引入的专家证人所讨论的就是前向引用问题，而该向前引用数据反映了SEP专利的质量，将直接影响到专利赔偿额问题，属于认定“专利贡献度”的其中一环。
由于笔者仅能通过判决书本身来分析定损报告，而判决中仅对定损报告做了极少摘录或者部分总结，因此笔者仅能从这一小部分信息中“管中窥豹”进行总结。在笔者看来，总的来说，定损报告的出具者均为资产评估公司，报告的主题包括计算直接损失或专利贡献率，分布范围遍布全国，并没有地域特殊性。从法院的认可程度来看，普遍较低，主要原因在于单方面委托以及评估方法的不科学与不严谨。
笔者试举如下两例，其一为提交报告用来支持直接损失（虽然为确认不侵权案件中侵权人为证明直接损失提交的报告，笔者认为也具有一些参考价值）的失败案例，其二为提交报告用来支持专利贡献率的成功案例。
先讲失败案例。河北省高级人民法院在（2013）冀民三初字第1号民事判决书中认定：“虽然双环股份公司针对赔偿数额的确定，提供了河北新世纪红盾资产评估事务所出具的冀新咨报字（2008）第013号评估咨询报告和冀新咨报字（2013）第001号评估咨询报告予以支持，但上述评估报告均仅是由双环股份公司单方委托所作，本田株式会社亦不认可。另外，上述关于侵权损失的报告中，存在一项‘因果关系假设’前提，即假设涉案汽车上市后销量的减少与本田株式会社的侵权行为存在因果关系。从本案的具体情况看，只能认定两者存在一定的因果关系，而通常对汽车产品销量产生影响的企业品牌、产品质量、宣传营销、厂家经营、消费者喜好、社会经济发展等其他因素，可能与涉案汽车产量逐步减少乃至完全停产也存在较大的因果关系。因此，该评估报告中的侵权损失数额不能直接作为本案确定赔偿数额的依据。“
从该判决表述可知，正如笔者在上文中所述，如何精准证明权利人损失是由专利侵权行为直接造成，是侵权损失的难点问题。判决中法院指出直接损失由多个因素造成，如企业品牌、产品质量、宣传营销、厂家经营、消费者喜好、社会经济发展等，因此评估报告中的侵权损失数额不能直接作为确定赔偿数额的依据。因此，如何剥离开非专利因素对权利人损失的影响，是一份科学、专业的定损报告应当着重论证的问题。
下面再看看成功案例。在（2017）京民终734号案中，涉案专利为一种铝粉投料装置。专利权人主张的赔偿额的计算依据为利润×产量×专利贡献度。其中利润的依据为专利权人自身产品的利润（以提交的利润表作为支持），产量的来自于侵权人官网宣传内容。而专利贡献度是由第三方评估机构出具的评估报告确定的，且最终被法院采信，“参照2011年11月20日，北京华德恒资产评估有限公司出具的《评估报告》‘技术权重分成’一节显示铝粉投料装置在三乙基铝工艺技术的分成率为10%。虽然第66号刑事判决因程序问题未采信上述报告，但考虑到生产三乙基铝产品的核心技术集中于放料装置及氢化乙基化放料装置，故联力公司主张以上述《评估报告》中认定的涉案专利在生产三乙基铝产品过程中的贡献率为10%作为计算赔偿数额的基础是适当的。”
让笔者遗憾的是，法院并没有具体论证为什么《评估报告》的“技术权重分成”所计算的贡献率是合理的，也没有披露“技术权重分成”的具体计算方式，无法为科学地论证定损数额提供指导。
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我国定损报告认可性低的原因分析
笔者认为，定损报告在我国专利案件中的实践程度低和认可度差的原因是多方面的。既有先天不足，也有后天不利。
先讲讲先天不足。大家知道，定损报告属于证人证言或者“有专门知识的人”的认定，先天具有单方性、可信度存疑的问题。与物证、法院指定或者双方共同委托的鉴定报告相比采信度较低，这首先决定了专利案件中的定损报告在我国本身不具有特别理想的被认可环境。
再讲讲后天不利。一方面，法院判决对定损报告的科学性、具体判断因素缺乏指引。从我国实践来看，在有定损报告出现的案件中，法院对定损报告多数直接以单方委托为由拒绝采纳，对于方法原理上的详细评述较少。这就使权利人即使想通过提交定损报告的形式来分析专利侵权损失，也无从在既往案例中寻得指引。
另一方面，市场的实践经验不足也导致了定损报告难以发挥作用。我国没有专门的定损专家，在专利侵权案件中出具定损方面报告的机构一般为资产评估机构。笔者根据北京地区2017年度收入排名尝试联系了其中几家在宣传中涉及到“可以为专利侵权诉讼提供损害赔偿依据”的资产评估机构，发现此种业务在评估业务中并非主流，相关实践经验很少，能够熟悉专利侵权中定损要点的机构少之又少。一般的资产评估机构更愿意从事破产、上市等业务中的评估，对于专利侵权诉讼中的评估，甚至有机构因为承担法律责任而婉转拒绝。笔者亦尝试联系了证券公司行业研究机构、咨询公司等第三方机构，也并未发现其有承担相关项目的经验。
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美国专利法对于定损报告的规定及案件实践
（一）定损报告在法律和司法实践中均获得了认可，且定损服务在市场与法院判决的双重推动下已发展为成熟产业。
总体来说，我国定损报告认可度低，而定损报告的发展似乎仍处于初级阶段，科学性仍待加强，而定损的具体认定因素仍待探索。笔者试图研究定损报告发展比较成熟的国家，如美国，为我国的司法实践提供借鉴。
美国专利法案第284条规定：“法院在作出有利于专利权人的裁决后，应该判定给予权利人足以补偿其受到的损害的赔偿，该赔偿不得少于侵权人使用涉案发明的合理许可费，以及法院判定的利息及合理支出。陪审人员不能决定损害赔偿金时，法院可以酌定。不论由陪审人员还是由法院决定，法院均可以将损害赔偿金额增加至原决定或酌定数额的三倍。法院可以接受专家的证词以协助决定损害赔偿金或根据情况应适用的合理许可费。”
从这条规定来看，专利侵权案件中的损害赔偿考虑因素有两方面，即权利人损失的利润及合理的许可费。另外可以看出，这条还特别指出在专利侵权案件中专家证词可以用来辅助利润损失和合理的许可费。在此法律规定的框架下，加上其判例法国家的属性，美国的众多在先判决也对专利侵权案件中利润损失和合理许可费的认定进行了充分的探索，并在相关判例中指明了这两方面的标准。
基于法律的认可以及众多在先判例对于定损方面标准的设立与不断探索，美国定损专家已形成一个稳定的产业链，定损专家报告在专利侵权案件的举证中已成为一种惯用手段，并已被法院普遍接受。包括知识产权事务所和咨询公司在内的众多机构都可以提供包括专利侵权案件在内的知识产权侵权案件的定损专家服务。定损专家一般为对相关行业市场有一定研究或一定从业经验的经济学家。在具体案件中，定损专家大多在下述Panduit案和Georgia案所设定的原则与标准下，根据个案情况的不同对损害赔偿金出具证人证言。
（二）美国定损报告中对于利益损失和许可费计算的标准探初。
对于利润损失，其最著名的是
Panduit Corp. v. Stahlin Bros. Fibre Works, Inc. [575F. 2d 1152,1158 n. (6th Cir. 1978)]案设立的四项标准,即：
（1）对专利产品存在需求；
（2）不存在可接受的且不构成侵权的替代物；
（3）其开发这种市场需求的生产制造和市场销售能力；以及
（4）他本应取得的利润额。
在合理许可费方面，其最著名的是Georgia-Pacific v. U.S. Plywood Corp. [318 F. Supp. 1116,1120(S.D.N.Y. 1970)]案中所提出的15项考虑因素，包括了：
（1）专利权人对涉案专利曾收取的许可费数额；
（2） 被许可人为使用与涉案专利具有可比较性的其他专利所支付的许可费；
（3）许可的性质和范围；
（4）专利权人通过拒绝许可他人来维持专利垄断或者为许可设置特殊的条件来保护这种垄断的既定政策和营销安排；
（5）许可人与被许可人之间的商业关系；
（6）销售专利产品对被许可人的其他产品的促销效果，该发明对许可人在销售其他未受专利保护产品时的帮助效果；
（7）涉案专利的有效期和许可期限；
（8）生产专利产品的现行获利能力、其商业上的成功、当前的市场普及率；
（9）涉案专利相对于类似的旧模式或设备的作用和优势；
（10）涉案专利技术的性质；
（11）有关侵权人使用涉案专利的程度，以及可证实的使用价值的证据；
（12）使用涉案专利技术或相类似技术在特定行业或类似行业中惯用的产品售价或利润上占有的比重；
（13）涉案专利实现的利润；
（14）具有资格的专家的证言；
（15）如果许可人与被许可人理性、自愿地协商，在侵权发生之时可能达成的许可费。
在后续的司法实践中，Georgia案件中的计算许可费的标准又被简化为简单的三条，即（1）涉案专利对侵权产品的价值；（2）产品中除涉案专利部分的贡献价值；以及（3）涉及涉案专利或类似技术的可用来比较的许可协议。【A Structured Approach to Calculating Reasonable Royalties, 14 LEWIS & CLARK L.REV. 627 （2010）】。甚至市场调查和联合分析的方法都被很多定损专家使用在案件的定损过程中。
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美国定损报告在专利侵权诉讼中的运用对我国实践的参考价值
总的来说，在专利侵权诉讼中引入一个能全面说明权利人损失、专利贡献度和合理许可费的定损报告还是非常必要的。笔者认为美国的实践值得参考，如果想要成功引入一个合格的定损报告，还要从评估机构、评估过程与方法、判例指引多方面下功夫。
首先需要指出的是，定损报告虽然具有单方性故在我国司法实践中因可信度存疑而“不招人待见”，但这并不意味着当事人在案件中不能采用报告的形式以佐证相关事实。从最高院在“乔丹”案件中对市场报告的采信的论述中可以看出，由第三方机构出具的报告必须是与案件事实密切相关的，且需要符合客观、公证、规范和透明等要求来支持其真实性与证明力。
从前述案例可以看出，我国专利侵权案件中资产评估机构出具的定损报告通常因单方委托和评估方法瑕疵而被法院拒绝采信。笔者认为，若当事人在案件中委托具有认证资质和行业影响力的资产评估机构，评估中使用的方法和评估的对象都经过科学的筛选与计算，且相关的方法与评估过程都经记录和有明确数据支持，评估报告首先在形式、程序和方法上就具有了被采信的基本条件。
从定损报告的内容上说，笔者认为在我国市场缺乏专利侵权案件中直接损失、专利贡献率和许可费方面的定损实践的情况下，可以考虑参考部分适用于我国情况的美国评价因素，如分别考虑涉案专利与其他部分对侵权产品的贡献价值，专利权人通过拒绝许可他人的成本，专利的性质、对技术进步的贡献程度、有效期、获利能力和在业内的使用情况等，以及同业的许可情况等。
最后，司法与实践往往是在相互促进和相互补充的过程中共同进步的。对评估机构定损报告认可度的推进必定少不了相关案例的具体指引。笔者建议法院在专利侵权案件中对于评估机构提供的定损报告应加重评述的笔墨，在符合真实性和关联性的基础上，不能仅仅指出错误方法或错误数据，还要从评估项目整体的科学性、考虑的因素是否全面、权重设置是否合理以及是否符合相关市场实践方面予以指导。只有在双方互相指导与磨合的情况下，成熟的、可接受的、能够真实反映专利贡献率、直接损失情况和合理许可费的定损报告才有可能出现。
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结 语
专利侵权案件的定损是一个复杂的过程，其认定除了客观上的数据支持以外，对于技术问题、产品市场、专利贡献、竞争环境的透彻全面理解也是必须且必要的。但我国专利侵权诉讼中对于损害赔偿的举证在直接损失、专利贡献率和合理许可费方面均存在空白，有必要引入对于能够详细介绍技术问题和产品市场情况并科学分析损失赔偿数额，甚至是估算专利贡献率和合理许可费的定损报告。如果能够在参照美国实践和既已总结出的标准的基础上，从司法层面重视专利定损评价报告的作用，结合具体案例对评价报告的科学性、真实性做更加深入的探索和指引，就会有助于合理、科学的计算侵权损失，填补我国专利侵权诉讼中直接损失、专利贡献率和合理许可费方面的举证空白，从而真正实现保护专利市场价值和营造良好竞争环境的愿景。
