特稿丨浅议专利侵权诉讼中赔偿数额的计算及证明责任

作者 | 唐艾斯 丁建春 广东君龙律师事务所 

编辑 | viki

一、主要的法律依据

1.2021年实施的新《专利法》第七十一条：

侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。对故意侵犯专利权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额（惩罚性赔偿）。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予三万元以上五百万元以下的赔偿（酌定赔偿）。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

2.《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》：

第二十八条 权利人、侵权人依法约定专利侵权的赔偿数额或者赔偿计算方法，并在专利侵权诉讼中主张依据该约定确定赔偿数额的，人民法院应予支持。

根据上述法律依据，确定侵犯专利权的赔偿数额有以下几种计算方法：

方法1：按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者按照侵权人因侵权所获得的利益确定（2021年实施的新专利法不再限制两者的适用顺序）；

方法2：参照涉案专利许可使用费的倍数合理确定；

方法3：在权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的情况下，法院可以酌情给予法定赔偿。

方法4：将双方约定的赔偿方式作为上述几种赔偿计算方式之外的另一种独立的赔偿确定方式。

另外，在按照上述前2种方法确定赔偿数额的基础上，可以根据原告提供的证据另行确定维权的合理开支，例如律师费、公证费等。如果符合惩罚性赔偿的构成要件，在按照上述前2种方法确定赔偿数额的基础上，可以在1倍以上5倍以下确定惩罚性赔偿数额（该基数不包括原告为制止侵权所支付的合理开支）。

如果适用酌定赔偿（法定赔偿），法官会在酌定赔偿额里一并计入合理开支，不再单独计算，也无惩罚性赔偿的适用空间。

关于侵权赔偿数额计算方法的适用顺序，方法1内部的两种计算方式可以择一适用，不限制顺序；方法2优先于方法1，方法2优先于方法3，至于方法4与方法1、2、3的适用顺序，根据（2020）沪民终555号判决，鉴于民事侵权损害赔偿属于当事人可以通过意思自治予以处分的私权利，在当事人意思自治的范畴内应当遵循约定优于法定的原则。因此，专利法虽然规定了方法1、2、3，但该种法律规定并不排斥当事人以协商一致的方式确定损害赔偿数额或计算方法，即当事人协商一致的损害赔偿数额或计算方法应当优先于专利法规定的赔偿数额计算方法予以适用。

但是，约定赔偿方式的优先适用，应当满足当事人就该种赔偿方式所约定的具体适用条件。如不能满足当事人达成的约定赔偿条款中的适用条件，则约定赔偿方式就不能适用，仍然需要适用专利法所规定的上述赔偿数额计算方式并遵循专利法规定的适用顺序。例如，如有的当事人约定的损害赔偿数额限于特定专利、特定被控侵权产品或者特定侵权行为，有的则明确了侵权期间的起始日期，在适用时均应予以审查。此外，还需要注意当事人约定的损害赔偿数额是否包含合理开支，一般而言，如无特别指出的，应当认为约定的数额已包括合理开支在内[1]。

二、计算方法及法律依据

1.权利人因侵权所遭受的损失

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》：

第十四条第一款　专利法第六十五条规定的权利人因被侵权所受到的损失可以根据专利权人的专利产品因侵权所造成销售量减少的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积计算。权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以每件专利产品的合理利润所得之积可以视为权利人因被侵权所受到的损失 。

权利人损失＝专利产品减少销量（或侵权产品销量）＊专利产品合理利‍润

2.侵权人因侵权所获得的利益

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》：

第十四条第二款 专利法第六十五条规定的侵权人因侵权所获得的利益可以根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。 …..

侵权人获利＝侵权产品销售量＊侵权产品合理利润（营业利润或销售利润）

其中，销售利润＝销售收入－销售成本－销售费用－税收附加，而营业利润＝销售利润－管理费用－财务费用。

3.专利贡献度

根据当前的司法实践，在专利侵权案件中，以侵权人因侵权所获得的利益为依据计算侵权赔偿时，还应当考虑专利的贡献度，即，上面公式的右边还应再乘于*专利贡献率。专利的贡献度事实通常由被告举证证明。与专利贡献度相关的法律依据有：

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》：

第十六条 人民法院依据专利法第六十五条第一款的规定确定侵权人因侵权所获得的利益，应当限于侵权人因侵犯专利权行为所获得的利益；因其他权利所产生的利益，应当合理扣除。

侵犯发明、实用新型专利权的产品系另一产品的零部件的，人民法院应当根据该零部件本身的价值及其在实现成品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。

侵犯外观设计专利权的产品为包装物的，人民法院应当按照包装物本身的价值及其在实现被包装产品利润中的作用等因素合理确定赔偿数额。

最高人民法院《关于全面加强知识产权司法保护的意见》（法发【2020】11号，2020年4月15日）：

2.加强科技创新成果保护。制定专利授权确权行政案件司法解释，规范专利审查行为，促进专利授权质量提升；加强专利、植物新品种、集成电路布图设计、计算机软件等知识产权案件审判工作，实现知识产权保护范围、强度与其技术贡献程度相适应，推动科技进步和创新，充分发挥科技在引领经济社会发展过程中的支撑和驱动作用。加强药品专利司法保护研究，激发药品研发创新动力，促进医药产业健康发展。

北京市高级人民法院《关于侵害知识产权及不正当竞争案件确定损害赔偿的指导意见及法定赔偿的裁判标准》（2020年4月23日）：

1.7【实际损失和侵权获利的确定】

确定权利人的实际损失和侵权人的获利，应当运用证据规则，采取优势证据标准，考虑知识产权的市场价值、贡献率等合理因素。

北京市高级人民法院《关于侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿审理指南》（2022年4月25日）：

3.11【知识产权的贡献度】

按照侵权获利方法确定惩罚性赔偿基数时，应根据案件具体情况，适当考量权利人知识产权对于商业价值的贡献程度或者比例，合理确定知识产权贡献度。

3.12【知识产权贡献度的考量因素】

确定知识产权对商业价值的贡献度，可以根据案件具体情况，综合考虑以下因素：

（1）权利客体的创造性、独创性、显著性或者价值性；

（2）权利客体的创作研发成本及市场价格情况；

（3）权利人商品与同类商品的市场价格、销售数量、利润比较情况；

（4）侵权商品的生产经营成本、市场价格、单位利润等情况；

（5）侵权内容分别占权利客体、侵权客体的数量比例或者重要程度情况。

4.专利许可费的合理倍数

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》：

第二十一条　被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，有专利许可使用费可以参照的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权人侵权的性质和情节、专利许可使用费的数额、该专利许可的性质、范围、时间等因素，参照该专利许可使用费的1至3倍合理确定赔偿数额；……

5.法定赔偿

司法实践中，往往因专利权人提供的证据不充分或者虽有证据但难以证明损失具体数额，法院可以综合考虑权利价值、被诉侵权行为的性质、侵权产品的价值和利润率、被诉侵权人的经营状况、被诉侵权人的主观恶意、权利人在关联案件中的获赔情况等因素适用法定赔偿（见（2020）最高法知民终357号裁判要旨）[2]。

下面，笔者列举了实务中为提高判赔额通常提供的证据材料，期望对权利人维权提供证据有所帮助。

（1）专利的价值

专利价值越高，获得的赔偿数额越高，专利侵权诉讼中，通常可根据以下因素衡量专利权权利价值：

1）专利技术的创造性，即，专利的类型以及专利技术对相关领域的影响力；

2）专利技术的研发成本、实施情况。

3）专利使用许可的种类、时间、范围；

对于确实存在知识产权许可的权利人，可以提出合理的许可费参照。因此，出于维权的需要，建议权利人签署规范的许可协议，并体现许可的使用费或其支付方式，还要保留与使用费支付相关的汇款凭证、往来邮件等。

（2）侵权行为的性质

侵权行为的性质包括被告实施了何种侵权行为以及侵权情节的严重性，专利侵权诉讼中，通常可根据以下因素衡量侵权行为的性质：

1）侵权行为方式，例如制造行为侵权或销售行为侵权；

起诉制造商通常会比只起诉销售商获得更多的赔偿。销售商只对其销售范围内的侵权产品承担赔偿责任，但制造商要对所有的侵权产品销售承担赔偿责任。

2）侵权次数，初次侵权或重复侵权

对于故意侵权、重复侵权的严重侵害他人专利权的行为，法官通常会考虑在法律规定的幅度内从高确定法定赔偿数额。

为了证明被告侵权的恶意，可以证据被告发出侵权警告后仍在持续侵权，签署和解协议后再次侵权等。

3）侵权产品生产与销售规模、侵权行为持续时间；

为了证明被告侵权的持续时间长，可以分不同时间、不同地点，对被告的侵权行为多次公证保全。为了证明销售规模，可以提供被告官网上宣传的涉案产品产量或销量、销售区域、销售门店数量、被告的审计报告或会计报告、年度会计报告、招股说明书等。

6.合理开支

关于权利人为维权而支付的合理开支数额，法院应当审查维权开支的真实性、关联性、必要性和合理性。

合理开支包括：

（1）公证费、认证费；

（2）符合司法行政部门规定的律师费；

（3）调查、取证费；

（4）翻译费；

（5）其他为制止侵权、消除影响而支付的合理费用。

三、通过高判赔额的判例看原告如何才能有效举证

案例1: (2019)最高法知民终147号（深圳敦骏科技有限公司诉深圳市吉祥腾达科技有限公司侵害发明专利权）

根据判决要旨，在侵害专利权纠纷案件中，权利人已尽其所能就侵权损害赔偿积极举证，且基于其所提交的证据可以合理推算出侵权获利，能够支持其所主张的赔偿数额的，人民法院应当予以支持；被诉侵权人主张该数额不应得到支持的，应当提交足以推翻前述侵权获利事实认定的反证，并证明其实际侵权获利情况。

关于赔偿数额，敦骏公司对腾达公司因侵权获得的利益进行如下举证：

1) 腾达公司在其京东网站官方旗舰店上的销售情况为：W15E：售价189元，累计评价1.7万，销量按照1.7万计，销售额为321.3万元；W20E：售价399元，累计评价1.7万，销量按照1.7万计，销售额为678.3万元；G1：售价599元，累计评价1.6万，销量按照1.6万计，销售额为958.4万元。上述三款产品的销售额合计1958万元。

2) 腾达公司在天猫电商平台官方旗舰店上仅能够查询到月销量，（Tenda）W15E促销价179元、月销量433、累计评价4342，销售额为777218元。根据行业内的一般情况，路由器产品的利润率约为30%，利润为610多万元。

3) 腾达公司网站显示年销售额30亿元，行业占比为70%。

4) 敦骏公司为维权支付合理开支61000元。

据此，敦骏公司申请腾达公司提交与被诉侵权产品相关的财务账簿、资料。原审法院根据庭审情况，依法责令腾达公司提交关于涉案“路由器”产品生产、销售情况的完整资料和完整的财务账簿，腾达公司无正当理由拒不提供。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十七条“权利人因被侵权所受到的实际损失难以确定的，人民法院应当依照2008年《中华人民共和国专利法》第六十五条第一款的规定，要求权利人对侵权人因侵权所获得的利益进行举证；在权利人已经提供侵权人所获利益的初步证据，而与专利侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，人民法院可以责令侵权人提供该账簿、资料；侵权人无正当理由拒不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益”的规定，原审法院根据敦骏公司提供的证据及考虑腾达公司拒不提供相关账簿资料的情形，对敦骏公司主张的500万元的赔偿数额予以支持。

在同一原告敦骏公司起诉维盟公司侵犯上述同一发明专利的系列案中（（2019）最高法知民终725号），原告提供了来源于中国证监会官方网站证明维盟公司整体盈利状况的《辅导报告》，显示10款被诉侵权产品在网络电商平台销售和库存数量的11份公证书、显示在发生本案诉讼后，维盟公司官方网站、淘宝、京东等电商平台上还存在着介绍和销售被诉侵权产品的公证书、涉案专利的《专利许可合同》、维盟公司具有参与网络终端设备线下招投标的经营行为的相关信息汇总。

 从上述证据的来源、可信度、时间跨度、数量等情况看，可以认定敦骏公司在本案中就其所主张的侵权赔偿已经履行了其积极举证的义务。敦骏公司所主张的赔偿数额具有事实基础。首先按照敦骏公司所主张的计算方法计算。根据来源于中国证监会官方网站的《辅导报告》，可合理推定在敦骏公司所主张侵权赔偿的区间内，维盟公司总的营业收入为538751619.3元。

其次，其他计算方式也能够支持敦骏公司所主张的侵权赔偿数额。根据来源于中国证监会官方网站的《辅导报告》、敦骏公司提交的相关公证书所显示的冠峰公司等多家经销商所经营的部分被诉侵权产品在淘宝和天猫平台的销量和库存情况、涉案专利的《专利许可合同》所约定的敦骏公司许可给第三人的许可费25元/台等事实，可以合理认定敦骏公司本案中主张的1000万元赔偿数额具有事实基础。

在上述基础上，在相关证据为维盟公司掌控，且敦骏公司所主张被诉侵权产品占维盟公司业务量的80%、被诉侵权产品的利润率为30%以及涉案专利技术在被诉侵权产品中的技术贡献率为20%不明显有违行业惯例的情况下，法院予以支持原告的主张，由此得出的维盟公司因销售被诉侵权产品所获利益约为2586万元，明显超过敦骏公司所主张的1000万元赔偿额。

案例2: (2018)沪73民初916号（西门子公司诉深圳绿米联创科技有限公司、上海吉研智能科技有限公司侵害外观设计专利权）

原告主要的取证方式如下：

1） 证明多渠道销售：绿米公司除通过吉研公司销售上述被控侵权产品外，还通过京东商城、天猫商城、小米商城、小米有品、苏宁易购网上商城等线上渠道销售被控侵权产品。

2） 原告向法院申请调查令，向京东公司天猫公司、小米公司、苏宁公司调取Aqara系列无线开关，零火线开关和单火线开关(均包括单、双键版)的销售数据；

3） 绿米公司给上述两家第三方店铺的供货价格分别有23%和40%的折扣率，法院在计算销售额时按照该供货价格计算；

4） 绿米公司在其官方网站的广告宣传数据：“……至2018年，绿米仅在双十一期间的产品销量就已达到50万余件……该网站上显示的授权4S旗舰店为133家，渠道合作中显示加盟服务商遍布全国”；

5） 第三方公开数据证明行业利润率：公牛集团股份有限公司(以下简称公牛公司)首次公开发行股票招股说明书记载：该公司报告期内主营业务墙壁开关插座毛利率2018年为46.74%、2017年为49%、2016年为49.94%。浙江正泰电器股份有限公司(以下简称正泰公司)年度报告记载低压电器毛利率2018年为33.99%，2017年为32.48%，2016年为33.41%。

在确定涉案专利贡献率时，排除产品功能及其他相关因素的影响，参考原告专利产品与普通开关产品的价格差确定涉案专利设计的贡献率为20%。据此，绿米公司可计算的侵权获利为339万余元。

关于原告主张的其他线上销售以及线下销售部分，法院在确定赔偿数额时综合考虑以下因素：第一，原告提供的证据表明，调查令调取的销售数据并未涵盖绿米公司所有的线上店铺销售范围；第二，原告依据调查令调取各网络销售平台被控侵权产品的销售数据之后绿米公司仍在生产、销售被控侵权产品，按照各平台月平均销售额进行推算，被告绿米公司在上述数据截止日之后的销售数额至少为1200万元；第三，绿米公司还具有线下销售渠道，4S旗舰店数量133家，服务商数量300家，智能家居体验馆数量115家，可见其线下销售渠道范围广且销售规模大。

在该案中，原告有效使用了调查令，调查令是指当事人在民事诉讼中因客观原因无法取得自己需要的证据，经申请并获人民法院批准，由法院签发给当事人的诉讼代理律师向有关单位和个人收集所需证据的法律文件。

司法实践中，针对被调查的对象不同调查令的有效性有所差异。如果是向淘宝网等电商平台取证（此类平台掌握产品销售数据的全部资料，这些资料对于判断侵权规模、范围、数量、获利等有重要的意义），在法院签发调查令的情况下一般愿意提供，但也不排除一些单位和个人仍然不会积极配合持令人进行证据的收集。 

注释：

[1]朱佳平.侵权约定赔偿的适用规则[J].人民司法,2022(08):82-86.DOI:10.19684/j.cnki.1002-4603.2022.08.017.

[2]最高人民法院（2020）最高法知民终357号民事判决书.

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）