为什么我说“商品化权保护”是一个伪命题

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作 者 | 马东晓 北京市中伦律师事务所

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

“商品化权”这一概念是个舶来品，由于其定义、权利客体等难以界定，不仅给学术界带来了很大困惑，也在实务界中产生了很多争议。值得注意的是，近年来，在大量的知识产权诉讼中，“商品化权”频频现身，甚至直接作为一项“权利”出现在了法院的判决中。在本文中，笔者首先分析“商品化权”的本质，然后依据实证考察的结果，认为“商品化权”的实质是“未注册商标权益”，在现有法律框架下，可在反不正当竞争、著作权、人格权等领域得到圆满的保护，无需额外设立“商品化权”。

“商品化权”已经不是一个新的概念的了，英美国家在本世纪50年代就有判例涉及这一问题，①我国最早在80年代末期从日本引入这一概念，②而日文的“商品化权”则是上个世纪 60 年代初对 merchandising right 的直译。据笔者考证，国内最早提出这一概念的是梅慎实先生，③但至今以来二十多年，这一概念的内涵和外延似乎从未明确过，学者对其称谓也是五花八门，譬如“商品化权”、“形象权”、“公开权”、“角色商品化权”、“虚拟角色商品化权”等，④还有学者认为，“商品化权”这个名称实乃误译，根据WIPO 所发表《Character Merchandising》一文中的描述，应该翻译成“角色促销”。⑤

这样一个在学术界充满争议的概念，近年来却大踏步地走向了实务界，并被堂而皇之地当作一种民事权利被广泛讨论和使用，不仅大量的诉讼原告将其作为起诉的理由，甚至直接出现在法院的判决中作为权利客体予以保护，完全没有顾及这样做对社会的负向激励、对现行商标制度的冲击以及对立法权的僭越。

笔者试图通过对检索到的近百件涉及“商品化权”的诉讼案件的实证研究，归纳出“商品化权保护”实际是一个伪命题，现行法律体系框架下已经可以对所谓“商品化权”提供保护，虽然个别法律滞后影响了保护力度，但这绝不是创设一个新的民事权利的理由。

一、从若干角度看“商品化权”的本质

1、“商品化权”的客体

“权利以有形或无形之社会利益为其内容或目的，为此内容或目的之成立所必要之一定对象，为权利之客体⑥”。既然被命名为“商品化权”，那么，商品化权的权利客体是什么呢？

如同其概念的模糊不清，虽然有很多学者一直在试图论述商品化权的权利客体，但至今仍然莫衷一是。归纳起来，主要有如下两种学说：

一为“形象说”。此学说认为，凡是被付诸于商业性使用之后，能增强商品或服务对消费者的吸引力，给商家带来利润的真实人物、虚构角色或其他财物的形象、名称等确认因素者都可以是商品化权的客体。⑦

二为“信誉说”，此学说认为，商品化权的客体是一种信誉，此种信誉能够使公众产生消费需求，也就具有顾客吸引力。具体而言，它是名称、形象、标记等本身所具有的并为公众知晓的，能刺激公众消费需求的信誉，依附于角色、名称、片断或标志等等之上。⑧消费者见到商品上、服务上或宣传中使用的这些角色形象、名称、片断或标识，总是不由自主的联想到它们背后的那个抽象概念（即信誉），也正是这个抽象概念吸引着消费者。⑨还有人称，商品化权的客体是一种能够创造大众需求的信誉。⑩

仔细分析这两种观点，可以惊讶地发现，这与“未注册商标的客体”存在着“标识说”和“商誉说”的分歧几乎一模一样。

一直以来，关于商标权的客体，一说认为是指依照我国商标法律可以作为商标注册的文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，我们姑且称之为“标识说”。另一说认为，商标权客体不应采标识说，它实际是指向该商标所承载的商誉，而对未注册商标予以保护，恰恰是商标法对商标所承载的商誉予以保护的突出体现，此说可以被称为“商誉说”。

2、“商品化权”的功能。

目前理论界比较一致地认为，所谓“商品化权”包括虚构角色商品化权和真实人物商品化权两大类，前者诸如作品角色的形象、名称，甚至作品中的地名等（譬如超人的故乡“氪星”）；后者主要指名人的姓名、肖像和声音等。

进一步考察这两类所谓“商品化权”，如果将知识产权分为智力成果类权利和商业标识类权利的话，这两类商品化权无疑都属于后者，都是具有标识意义的商业符号，其功能也都是区分商品来源、表彰商品信誉。而从理论界以及实务界提出对商品化权予以保护的观点来看，如果该标识符号已经成为注册商标显然不必再创设一个新的权利，因此主张“商品化权”者实际是在主张一个“未注册的商标权”，考虑到“商品化权”都是具有大众吸引力、并为公众知晓的形象或者名称，更确切地说他们是在主张一个“未注册的驰名商标权”。

3、“商品化权”的形成过程

即使是知名作品虚构的角色和形象，以及真实公众人物的姓名和肖像，在该作品（或者人物）知名但却没有使用于具体商品之前，既不能区分商品来源也不能表彰商品信誉，仅仅是一个有知名度的标识符号，只有将这些标识符号长期使用于具体商品或者服务之上，使之与特定商品建立了对应关系，具有了“第二含义”，才会具有值得保护的合法利益。这与“未注册驰名商标”的炼成又是如出一辙。

综上所述，从权利客体、使用功能以及形成过程看，“商品化权”本质上与其他商业标识并无二致。进一步而言，无论是角色、形象还是名称、肖像，都不外乎商标法中所称的“文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音以及上述要素的组合”，只不过相比于注册商标，“商品化权”的角色、形象或者名称、肖像在使用于具体商品或者服务之前，既未注册且又已经被公众所熟知，具备了吸引公众注意力的足够知名度，因此，当我们揭开“商品化权”的面纱，看到的是一个个“未注册驰名商标”。

二、从具体判例看保护“商品化权”的法律适用

笔者从公开渠道收集了截至目前公开的带有“商品化权”或者相关关键字的判决书、裁定书、调解书共计97篇（包括同一案件的一审和二审判决书），其中民事案件57篇，行政案件40篇。⑪

1、民事判决

上述57件民事判决书（裁定书、调解书）中，原告、被告或者第三人的起诉理由中出现了“商品化权”或者法院在判决中出现了“商品化权”、“角色形象权”、“姓名权”、“肖像权”等字样，其中44件案件涉及作品虚构角色形象等被侵害，法院均以侵犯著作权纠纷作为案由，判决认定的权利基础通常为美术作品著作权，但具体称谓有所不同。值得注意的是最高法院在“迪迦奥特曼”再审裁定书⑫中，使用了“角色形象美术作品的著作权”的叫法；另有13件涉及名人姓名、肖像、名称甚至商标等被侵害的情况，其中有5件直接以侵犯姓名、肖像、名称等人格权为由立案，另有8件以侵犯域名、商标权或不正当竞争等为由立案。

民事判决一览表：

综上所述，笔者认为，就所谓侵犯“商品化权”的民事案件而言，大部分都是侵犯虚构角色形象权，而该等权利实际对应的是著作权法上的美术作品著作权，人民法院在判决中也全部作为著作权予以保护；另有部分侵犯名人姓名肖像的“商品化权”，实际上并非是对其人格本身的侵害而是对其人格要素商业利益的侵害，因此，以侵犯人格权起诉他人对人格要素商业使用的案件中，有的获得支持有的并未获得支持⑬，而以对人格要素商业使用构成不正当竞争起诉的，全部得到支持，包括最高法院在“泥人张”再审案件中认定“北京泥人张”构成对“泥人张”的不正当竞争案件⑭。这些案件至少说明，擅自将名人人格要素进行商业使用未必都能构成侵害人格权，但是全部构成了不正当竞争。

2、行政判决

在上述40篇商标授权确权行政判决书中，全部都是涉及将他人作品名称、角色名称、形象，以及真实人物的名称、肖像注册为商标的行为，其中相对人主张对其侵害的法律依据主要有商标法第十条第一款第（8）项、第十三条、第三十二条、第四十四条第一款，从上述40件判决看，原告将第十三条和第三十二条后半段作为支持其主张的理由从未获得支持。

商标行政判决一览表：

综上所述，就涉及“商品化权”的商标行政案件而言，主要与商标法第三十二条的“在先权利”有关，包括符合著作权法独创性要求的虚构角色形象，以及符合民法要求的真人姓名等。但统计的案件中除了2件判决（“TEAMBEATLES” ⑮和“邦德007 BOND” ⑯）之外，其余均未获支持，其中8件判决认可了商品化权但未支持原告诉请（“科比布莱恩特”）⑰，另有2件判决以独创性不高或者不构成作品未支持原告诉请（如“TARZAN”）⑱。

实际上，对于独创性不足的角色形象以及外国人中文译名能否构成著作权、姓名权，颇有争议，如果它们有商业使用还是可以适用商标法第三十二条后半段甚至第十三条作为未注册驰名商标阻却他人抢注的，但遗憾的是，上述判例中法院没有一件适用这两个条款予以支持，反而有勉强作为在先权利或者牵强创设“商品化权益”以适用第三十二条前半段的，似乎有些舍本求末。

值得注意的是，对于部分已经超过五年又对其角色形象或者姓名肖像主张权利的，原告往往为了规避商标法第三十二条的时间限制而要求适用商标法第十条一款（八）项或者第四十四条一款，这种针对特定民事权益要求保护却适用绝对事由的案件往往以“不良影响”为名义，统计中也有一些判决予以支持，但已经超出本文讨论的范围，不再评述。

三、关于“商品化权”保护路径的设想

经过上述分析，笔者认为所谓“商品化权”有两种语境下的含义，其一是指角色、形象或者名称、肖像等标识构成要素（符号），在“商品化”之前，他们仅仅是美术作品、文字作品、甚至可能难以构成一个著作权法意义上的“作品”，又或者某人（包括家族）的姓名、肖像或者外国人的中文译名，其二是指该标识构成要素使用于具体商品/服务之上，即“商品化”之后，建立起对应于具体商品的“第二含义”，即标识（符号）反射到具体商品/服务上的商业利益。此时，“商品化权”才能具备可保护的合法权益，其法律地位实际相当于“未注册驰名商标”，而作为未经注册却实际使用的商标，保护的重点应着眼于规范使用合理并存，而不应给予等同于注册商标一样的独占排他权。

具体到当下的涉及商品化权的案件中，笔者认为，在民事侵权案件中，在角色形象或者姓名肖像被“商品化”之前，如果他人对角色形象或者姓名肖像标识构成要素本身擅自使用，可以依照著作权法或者人格权法对侵害作品或者侵害人格的行为予以制止；如果他人将角色形象或者姓名肖像的使用于商品或者商业之上，应当区分情况对待，如果权利人尚未将这些标识使用于商业之上形成反射利益，法律不应予以保护；如果权利人通过长期使用已经建立起了在商业上的反射利益，对他人这种擅自商业化使用行为则应当依照反不正当竞争法予以制止，而不应当再依据著作权法或者人格权法保护，因为此时侵害的客体已经不是作品或者姓名，而是它们背后反射形成的商业利益。

同样，在商标确权行政案件中，如果“商品化”之前的角色形象或者姓名肖像的标识构成要素（符号）被抢注，该标识符号符合法律规定构成民事权利（而非目前实践掌握的民事权益）的，可以依据商标法第三十二条前半段作为“在先权利”予以制止；如该标识符号不能达到民事权利所要求的高度（如独创性不高的作品、外国人的中文译名等），则不属于在先权利，此时如果其没有实际使用，则只能作为公有领域的普通标识，注册后才受保护；此时如果其有实际使用行为，还可以依据商标法三十二条后半段作为“未注册商标”甚至依据第十三条“未注册驰名商标”予以保护，但无论如何不能一概而论地用“在先权利”甚至“在先权益”去扩张商标法第三十二条。

上述划分，将所谓“商品化权”回归为“未注册商标”对应的权利，将“商品化权”的标识构成要素回归为著作权意义上的作品、人格构成要素或者公有领域的普通标识，如果仅仅侵害这些标识要素，或者依据著作权法、人格权法保护，或者不予保护，如果这些标识要素具有了商业上的反射利益，则可以申请注册的通过商标法保护，未注册的可以通过反不正当竞争法或者作为“未注册商标”保护。

这样，既保护了权利人的合法权益，又不与现行立法下的权利体系相冲突，而且也纠正了目前实践中将角色形象或者姓名肖像等商业标识构成要素（商业符号本身）当做“商品化”之后的商誉/商业利益予以保护的误区，最终，也完全不必创设一个新的叫做“商品化权”的民事权利。

注释：

① 杜颖《论商品化权》载《民商法论丛》第13卷第6页。

② 见凯文·斯·马克斯著， 梅慎实译 郑成思校《姓名和肖像公开案件中著作权模式的评价》载《版权参考资料》89年第3期。

③ 见梅慎实《使用“济公”活佛剧照侵犯游本昌的肖像权吗？》载《版权参考资料》88年第7期。

④ 陈林：商品化权及其法律保护，P2-3

⑤ 刘银良：角色促销：商品化权的另一种诠释，《法学》2006年第8期，P21-23

⑥ 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年版，p248

⑦ 王文英：商品化权法律问题研究，P10

⑧ 王文英：商品化权法律问题研究，P10

⑨ 刘春霖：商品化权论，《西北大学学报哲学社会科学版》，1999 年第29卷第4期

⑩ 杜颖《论商品化权》 载《民商法论丛》13卷 第11页。

⑪ 对文中涉及的97件判决书的检索截止日期为2014年12月31日。

⑫ (2013)民申字第368号，“上海世纪华创文化形象管理有限公司与武汉百家超级市场有限公司侵害著作权纠纷案”

⑬ (2013)一中民终字第05303号，章金莱与蓝港在线（北京）科技有限公司肖像权、名誉权纠纷上诉案

⑭ (2010)民提字第113号，张锠、张宏岳、北京泥人张艺术开发有限责任公司诉张铁成、北京泥人张博古陶艺厂、北京泥人张艺术品有限公司不正当竞争纠纷案

⑮ (2013)—中知行初字第1493号_苹果状告商评委“Team Beatles”案

⑯ (2011)高行终字第374号_商评委等与丹乔有限公司(DANJAQ,LLC)商标异议复审行政纠纷上诉案

⑰ (2012)一中知行初字第2646号耐克国际有限公司诉商评委商标争议行政纠纷案（一审）等系列案件

⑱ (2009)高行终字第515号_埃德加•赖斯•巴勒斯公司（Edgar　Rice　Burroughs，Inc.）与商评委“TARZAN”商标行政纠纷上诉案。