竞价排名中使用他人商标等词时的定性分析

作者 | 李立青

编辑 | 又青

前   言

竞价排名，在百度等搜索平台官方简介中又称“搜索推广”，指基于搜索引擎，通过搜索关键词，并结合AI能力，连接广告主与用户，帮助用户找到所需，达成广告营销诉求的一种广告推广形式。

毋庸置疑，随着2016年9月1日《互联网广告管理暂行办法》的施行，搜索推广已经明确被定义为广告。对关键词进行竞价、推广产品或服务的为广告主。

在广告主的账户设置中，与搜索结果紧密相连的便是关键词跟创意。在设置关键词阶段，设置什么样的关键词则代表广告主希望在搜索该词时出现自己的广告；伴随着关键词的设置，广告主可以为每一个关键词设置出价，这也就是竞价排名的由来，价格越高，当然广告主的广告排位会越靠前。而创意，则关系着广告主广告的呈现方式及内容，即通常情况下，广告主的创意如何编辑，则关键词被搜索且匹配后，广告主的广告（即推广链接）便基本会按照创意所编辑的方式展示，包括标题、配图、描述。

一、显性使用与通配符

现实中，很多广告主会将竞争对手的商标等设置为关键词，那么，当用户搜索竞争对手的商标时，自己的广告便也会出现在搜索页面中，供用户浏览、选择，其中有两种使用形式：（1）显性使用：广告主的广告中会出现竞争对手的商标，混杂其中。（2）隐性使用：广告中没有出现他人商标等。

显性使用与隐性使用在关键词的设置上并无不同，区别仅仅在于创意的设置上，广告中出现他人的商标，不排除个别广告主在创意的编辑中就已经直接使用了他人的商标，但更多的是因为设置了通配符。通配符的作用便在于，当插入通配符的创意在展现时，将以网民搜索的关键词替代通配符中的词，用于增强用户搜索词、关键词和创意之间的相关性，从而导致即便未在创意中直接使用他人商标，但如设置的关键词匹配并触发，则创意中通配符将替换为网民搜索的关键词，从而出现在网民所看到的广告中。

由于显性使用的广告中出现他人的商标等，我国目前的司法实践中，显性使用已经基本被认定属于商标使用行为，应受到商标法的规制[1]。即便广告主会辩称其并未在广告的创意编辑中使用他人的商标等，而是因为通配符的替换作用，才导致广告中出现了他人的商标词汇，与自己无关，但笔者认为，广告主插入通配符时是有预期会出现他人的商标的，构成应知。创意的展示以广告主所添加的关键词与用户搜索词匹配并触发为前提，先有关键词的匹配及触发，后才有创意的展示，创意的展示（即广告）仅仅是附随性的，关键词才是最根本的一环。没有广告主将他人商标添加为关键词，便不会展示广告主的创意。在设定了他人商标为关键词的前提下，加上通配符的替换作用，广告主是明显可以预见到自己的广告中会出现他人的商标。因为通配符的作用正是将网民搜索的关键词替代通配符中的词，通过在广告中展示搜索词，让广告看上去与搜索词密切相关，让搜索用户误以为自己的广告是其想搜索的内容。

二、隐性使用的行为定性

（一）是否属于商标性使用

就隐性使用是否属于商标性的使用，司法实践中大多情况还是认为不属于商标性的使用，究其原因，法院认为被告是“在计算机系统后台将商标文字设置为百度推广服务关键词…点开后的被告网站中既没有将该商标作为商业标识向用户展示，也无该商标相关字样，普通网络用户依其认知能力完全能够识别两者之间的不同，故该关键词的设置不会使用户将其识别为区分商品或服务来源的商标，不属于商标法意义上的商标性使用”[2]，在该逻辑中，认定不属于商标性使用的根本原因在于用户无法直接感知到搜索关键词与搜索结果页面显示的网页之间的关系，没有将他人的商标词直接“贴”在自己的广告术语中，那么，这其中暗含的一个前提就是用户搜索出来的界面中并非所有信息都是与搜索词密切相关的，有可能搜索出来的信息与自己的搜索词无关，需要用户从搜索界面中自己去排查、去判断哪些内容才是自己想搜索的；而非默认利用搜索词搜索出来的界面内容都应当与这个搜索词密切相关，哪怕实际上广告主在设置他人商标词作为关键词的目的就是期望用户搜索他人商标词时出现自己的广告，搭上他人商标词的便车。如默认利用搜索词搜索出来的界面内容都应当与这个搜索词密切相关，那么即便没有直接“贴”在广告中，也已经发挥了关键词的识别商品来源的作用，应当被认定为属于商标性使用。

而这一个前提恰恰就反应出目前司法对于搜索推广的认知，认为普通网民已经具有一定的辨别能力，无论是从关键词搜索的运行模式，还是从所标识的“广告”字样中，随着中国搜索引擎服务的几十年发展，普通网民已经不会简单的认为所有搜索结果都是与搜索词密切相关的。至于点击广告后进入到网站中，虽然没有使用商标词，但网站内容是否真实、是否涉及欺诈，这又是另一个问题了，在这个问题中公众所需要的辨别能力又提升到一个新的层次了，与前述问题所需要的辨别能力并不在一个等级（注：广告中飘红的词汇部分跟搜索词重合，但又不完全的重合的情况，是否会被认为混淆，不在本文讨论范围中）。

（二）是否构成不正当竞争

虽然目前司法实践中大多不会将隐性使用认定为属于商标性使用，但在是否构成不正当竞争、又是援引《反不正当竞争法》哪一条作为法律依据都存在一定争议。甚至有的已经突破了反不正当竞争领域，援引了《民法典》中的名称权。

1.是否导致混淆及广告排位的影响

就是否构成不正当竞争而言，既然关键词搜索出来的内容并非一定都是与搜索关键词密切相关的（前文已经论述），更何况广告中也未使用他人的商标词，甚至还明确标识为“广告”，那么普通网民通常是不会认为该广告与商标词具有某种紧密的关联，相应的，也是不会导致混淆，其危害仅仅是“分流”及由此所带来的搜索困顿、体验不佳。

金夫人(2017)苏民申2676号案、踏行天际(2019)京73民终2991号案中，最终法院均认为隐性使用不会产生混淆误认，但最终前者被认定不构成不正当竞争，后者被认定构成不正当竞争，区别就在于法院在认定分流、损害对方交易机会的行为是否违背了商业道德，抑或只是一种正当的市场竞争手段，是否是为用户提供更多的选择的时候出现了不同的观点。

在笔者整理的几个典型案例中，造成这种差异的原因主要与广告的排位有关（见下图），同时法院亦会考虑主张保护的商标知名度。如被告（代指广告主）的广告链接排位第一，甚至比原告（代指权利方）网站链接的排位还要高，基本被认定具有不正当性，扰乱了正常的市场秩序，构成不正当竞争，例如畅想案、新会江裕案、罗浮宫案；如果被告的广告链接排位在首页末尾或者排在原告网站链接之后，被认定不构成不正当竞争的可能性则更大，比如鸿云案、金夫人案。

究其原因，就在于排位给网民带来的干扰程度、分流能力不一，与网民的注意力有关，如果广告是排在搜索页面的末尾，而且广告中没有出现关键词，这种看起来更像是给网民提供了更多的选择，抢夺流量的冲击性反而减弱了。如果广告是排在搜索页面的首位，首位广告看起来更像是抢夺了原告的位置，网民对排在前面的链接是具有一定的期待，认为这部分链接更应该是自己的目标内容。如果没有被告的竞价排名，原告自己的网站大概率会排在首位（当网民搜索的就是原告的商标词时）。

另外，网民无论如何都需要从上往下翻看，去寻找目标内容，排在首位的广告自然占据了更多的眼球及注意力，因此，从外观上看，被告的行为劫持了原告的流量及交易机会，是具有不正当性的。

但非常容易忽视的一个问题是，广告的排位并非广告主所能控制，广告主仅能控制自己的出价，最终的排位还需要参考其他竞价者的价格，而这些价格并非广告主所能预料，而且排位也并非仅仅只跟出价有关，其有一套算法，广告主出价之时并不能预料到自己的广告能排在哪个位置。

那么，同样都是隐性使用，都是设置了关键词，设置了出价，都未在创意中使用他人的商标词的行为，却因为排位的不同造成不同的认定结果，这样算是一种公平吗？如果排在首位的需要承担责任，排在末尾的不需要承担责任，造成这一问题的平台方，能够预见这种差异却未采取任何措施，是否又需要承担责任？又如何可以避免这种问题的产生？

3.是否具有不正当性

如上所述，既然隐性使用不会导致混淆，就需回到不正当竞争的根本——该行为是否具有不正当性，是否违背了商业道德，是否应当给予否定性评价。对于权利方的伤害是毋庸置疑的，其不正当性非常明显，但该行为是否又反过来促进竞争，利大于弊呢？

笔者认为，在现有的搜索推广模式下，搜索推广中涉及四方主体，广告主、权利方、平台方及网民四方。首先，无论排位如何，广告主隐性使用的行为所体现的借助权利方商誉提高自己流量、交易机会的目的非常明显，从这一层面来说，的确导致权利方失去了潜在的交易机会，损害了权利方的利益，有悖于诚实信用原则和商业道德。

其次，就网民来说，网民对搜索页面中出现的诸多广告不堪其扰，根源其实在于商标词往往就已经代表了特定的商品、特定的主体，当网民在搜索该关键词，尤其是权利人的商标词时，其心中对于自己想搜索的内容已经有了一定的认识、具象，当出现与搜索内容无关的广告时，需要从许多纷繁芜杂的信息中去挑选自己想要寻找的，分散了网民的注意力，增加了搜索时间。至于广告主所辩称的为广大网民提供多种选择、促进竞争这种利好，实质在搜索他人商标词这种情况下是基本不会体现的，比如极少有人会想通过搜索“维达”去寻找其他纸巾品牌，而通常应该会搜索“什么纸巾品牌比较好”类似的话术，而这类话术普遍使用的是通用词汇，一般不会涉及他人的商标词，损害他人利益。

即便退一万步说，隐性使用可以促进竞争，那也是搭他人便车得来，在设置他人商标词后才出现自的广告，这种行为天然的具有不正当性，如果放任不管，之后网民在搜索商标词时出现的总是他人的广告，整个搜索引擎将陷入一团混乱。

更何况，如想在搜索推广模式下实现“为广大网民提供多种选择、促进竞争”的目的，有多种途径可以实现，比如在搜索页面右侧开辟“其他替代选择”栏目放置此类使用了他人商标词的广告，一方面既能保证自然搜索结果的展示，不影响权利人的利益，另一方面如网民是想搜索替代选择项，则也可以从搜索页面右侧中查到目标广告，还无需平台方花费过多精力在审核广告主是否有权添加关键词上，三者兼得。

我们注意到，该种展示方式并非新提出，百度等各大搜索引擎平台都已经有此类的展示方式，广告主亦可以选择此种广告展示方式，此种展示方式明明是最为妥当的，但为何各大搜索引擎及广告主仍然选择将广告塞到自然搜索结果中？答案只有一个，便是只有混在自然搜索的目标结果中，甚至排在首位，才有更多的注意力及流量，抢占他人流量的目的非常明显。显然目前的模式已经失衡，目前也没有明确的法律法规予以规制导致平台怠于更新。因此，通过出台明确的法律法规或统一裁判标准等方式予以引导显得非常重要。

综上，笔者认为，自然搜索结果与广告混杂展示的竞价排名抢夺流量的目的非常明显，并未真正给代表公众的广大网民带来利益，仅仅对广告主及平台方有利，但却实实在在的损害了权利方的利益，从利益平衡角度来讲，弊大于利，且已经有失衡的趋势。因此，无论排位如何，总体具有不正当性，应给予否定性评价，所援引的法律依据也应当以《反不正当竞争法》第二条为宜。排位的高低只影响给原告造成的后果大小、判赔金额高低，不影响行为定性。

（三）是否侵犯了名称权

如商标词同时是权利人的字号，则还可能涉及名称权。在最高院2022年发布的民法典颁布后人格权司法保护典型民事案例第3起 “用竞争对手名称设置搜索关键词进行商业推广构成侵害名称权”案例中[3]，原告已经开始用名称权这种对世权来保护企业的名称，暂且不论该思路是否恰当，但于法有据且进一步降低了原告的证明责任，亦获得了法院认可的情况下，这不失为一种新的思路。

对于显性使用，司法实践已经基本认为属于商标性使用。而隐性使用，却仍有分歧，笔者认为，隐性使用虽然不属于商标性使用，但不妨碍其可能构成不正当竞争或者名称权侵权。鉴于隐性使用不会导致混淆，但的的确确损害了权利方及网民的利益，且现有的模式已经逐渐失衡，平台方本可以采取其他的更为稳妥的右侧展示方式却仍弃之不顾，亟待立法及司法确立规则予以引导。隐性使用应当作否定性评价，具有不正当性，但在认定是否构成不正当竞争时以援引《反不正当竞争法》第二条为宜。这种认定也不应当以排位结果的不同而区别对待，而仅仅是在判赔金额上予以考量。

竞价排名发展至今，其中所牵涉到的绝非仅仅显性使用及隐性使用这么简单，还有许多可以讨论的问题。本文仅就竞价排名中涉及较多的显性使用与隐性使用问题进行探讨，也仅从一名网民的角度来进行分析，至于定性及权利边界问题，仍有待立法者修法确认。

注释：

[1]详见“诸暨荣怀学校案”，(2020)浙民终623号案判决书。

[2]详见 “金夫人案”，(2017)苏民申2676号案裁定书。

[3]https://www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-354261.html，最高人民法院“民法典颁布后人格权司法保护典型民事案例”，2022年4月1日。

（封面来源 | 知产力）