“Video”“FM”和“TV”们：版权诉讼风险当前，如何让投资人依然爱你？

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作 者 | 万 柯 北京君策知识产权发展中心 ，美国宾夕法尼亚大学法学博士

原标题 | 移动互联网时代UGC平台的版权问题

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

移动互联网时代由于浏览器和App的不同特点，两者的侵权救济方式会明显不同，“通知-删除程序”在适用时也应作出调整。针对UGC平台所遇到的版权问题，本文提出三点建议：苹果下架机制应作出调整；对于非商业性的UGC内容，可以考虑在立法中新增UGC合理使用；对于商业性的UGC内容，UGC平台可以与版权人达成UGC利润分享机制。

UGC内容（用户生产内容）指由用户创作上传到互联网平台的内容。YouTube、MySpace等网站都可以看做是UGC平台，社区网络、视频、音频分享、博客和播客(视频分享)等都是UGC的主要应用形式。移动互联网的爆炸性增长促进了UGC行业，特别是互联网音频行业的发展，但互联网音频行业宫斗不断升级。不明何种原因，近几个月来国内最大音频分享平台喜马拉雅频频遭到苹果App Store下架，与此同时，另一家同类网站荔枝FM也遭苹果下架。继4月17日，荔枝FM和多听FM被App Store下架后，互联网音频行业再起波澜，而其幕后原因，脱不开几大网站之间由版权问题引发的针锋相对的出招。①

导致荔枝FM、多听FM下架的最根本原因就是版权。苹果的受理机制是举证责任倒置的，也就是说被投诉的电台必须证明他没有侵权，只要其不能证明，侵权就成立，App会被下架。杨樾（New Radio创始人、资深媒体人）认为在UGC模式下，在荔枝FM几十万期节目中找到一期版权有争议的节目恐怕并不难，只要有一期荔枝不能完全自证版权，这个投诉几乎就成立了。UGC模式最大的优势是能够最大量地挖掘优质的内容生产者，但是杨樾表示，UGC模式是有版权漏洞的。荔枝FM、喜马拉雅等都是有规模的平台，早期为了丰富节目库，肯定会有版权不明晰的内容充斥在巨大的资源库里面。除此之外，草根创作者的版权意识也不强。②

一、移动互联网时代的苹果下架机制

苹果最初在2011年将版权侵权作为下架App的理由，版权侵权在游戏App中十分常见。当时《愤怒的小鸟》山寨版在App Store中比比皆是，但苹果对侵权投诉反应缓慢，往往在一周后才会将涉嫌侵权的App下架。造成苹果反应缓慢的原因是多方面的，一方面由于侵权App往往改头换面，苹果难于比对涉嫌侵权的内容。另一方面，由于不论App是否侵权，苹果都能从App下载中分一杯羹，自然也就没有动力监管版权侵权。但近年来苹果加强了对版权侵权的处罚措施。

世界上最悲哀的事情莫过于辛辛苦苦开发的App，没能通过苹果App Store的审核，或者在App更新时遭遇下架。一款中小型的App的开发成本在千万元以上，运营成本动辄上亿，如果遭遇不明缘由的下架，后果自然不堪设想。苹果的下架机制实际上是承袭了版权法的“通知-删除程序”，苹果在收到权利人的举报后，应要求权利人提供权利证明文件，侵权证据证明等。苹果核查属实的，有权将涉嫌侵权的App下架。被下架的App经营者如果认为没有侵权，有权发出反通知，要求苹果将App重新恢复上架。“通知-删除程序”自1998年在《千禧年数字版权法》（“DMCA”）中诞生以来饱受诟病，当时就有观点认为该机制可能会被滥用，成为商家打击竞争对手的工具，十多年前具体表现为搜索结果的排位战。商家通过向谷歌发出被链网站涉嫌版权侵权的通知，要求其删除竞争对手的搜索结果。理论上谷歌应该一一核实侵权指控是否属实再作出是否删除的决定，但实际上由于每天收到大量的侵权投诉，而且是否构成版权侵权有时候并不明晰，谷歌为了维持其避风港，只能在简单核实后删除大量并不侵权的链接。曾有独立的第三方机构Chilling Effects监测“通知-删除程序”给互联网行业带来的影响，研究表明，绝大多数链接被删除后，网站经营者都不会向谷歌发出反通知要求恢复搜索结果。③网站不发送反通知的原因是多方面的，其中一个重要原因是搜索链接被删除后，网站经营者能通过改变网址重新进入谷歌的搜索结果。即使网站一时不能进入搜索结果，用户仍然可以访问网站，网站运营不会遭受严重威胁。

而在移动端由于苹果的闭环系统，App开发者需要仰仗App Store的技术、推广支持，App的更新方式是通过连接App Store，对新的App进行更新下载，App一旦下架将给App开发者带来灭顶之灾。App被下架后，开发者大多会发送反通知给苹果，要求恢复上架。但即使App开发者发送反通知，通过苹果的审核流程恢复上架也需要花费相当一段时间，在潮流瞬息万变的移动互联网时代可能给App开发者带来不小的损失。喜马拉雅创始人陈小雨表示，App下架带来的损失的不仅仅是每天少发展10万苹果手机用户，还有几千万苹果手机用户无法升级应用，无法使用最新开发的功能问题。④移动App作为重要的流量入口，成为兵家必争之地。App开发商纷纷抢占苹果App Store的有利位置，苹果下架机制让“通知-删除程序”的弊端暴露无遗。

近来网络电台的版权战与视频网站的版权战相比呈现出几个新特点。视频网站的版权战以诉讼为主，耗时长，赔偿低，等到法院作出侵权的判决，有些热播剧的热度已消退，而侵权视频网站已经赚得盆满钵满。而喜马拉雅等网络电台是随着移动互联网的兴起发展起来的，由于网络电台仰仗App Store的平台提供下载推广，网络电台的版权战更多体现为向App Store投诉，要求App Store下架竞争对手的App。 App Store充当了法官的角色，为了维持其避风港，需按照“通知-删除程序”处理涉嫌侵权的内容。网络电台上充斥着各种各样用户上传的UGC内容，在成千上万档节目中只要有一档节目涉嫌侵权，整个App将面临下架的命运。在PC时代“通知-删除程序”只要求UGC视频网站删除涉嫌侵权的内容即可，还不至于影响网站的整体运营。而在移动互联网时代，一档节目涉嫌版权侵权可能会导致App下架，威胁到整个App的运营。“通知-删除程序”产生于1998年的《千禧年数字版权法》，是PC时代针对浏览器的产物，而移动互联网时代是浏览器和App并重的时代，“通知-删除程序”适用于App时是否应作出调整，特别是对主打UGC内容的App是否应适用不同的规则？由于浏览器和App的不同特点，两者的侵权救济方式会明显不同，苹果下架机制也应作出相应的调整。例如，如果App内容被举报侵权，App将被暂时隔离。在2天的隔离期内，App将从榜单暂时删除，但用户仍然可以通过搜索功能下载更新App。对于相似度在90%以下的UGC内容应由权利人承担举证责任。如果权利人能成功举证，App开发商需在2天的隔离期内删除侵权内容，否则苹果将下架该App。

二、UGC内容的版权政策及其影响

UGC内容不能一概而论，大致可以分为三种：用户原创内容，用户抄袭内容和用户演绎内容。用户原创内容指用户原创录制的视频、音频内容等，应受到版权法的保护。用户抄袭内容指对影片、音乐或小说等不加修改的复制上传，属于版权侵权行为。用户演绎内容指用户使用了他人的版权作品，但是对其进行改编演绎形成的新作品，对于此类作品是否适用合理使用存在争议。

2007年10月，包括CBS，Fox，Sony在内的主要版权人和Myspace，DailyMotion等UGC平台会谈后提出“UGC内容的若干原则”，作为美国版权法的补充。共有15条基本原则，主要包括：1） UGC平台应在显著位置标明鼓励用户尊重知识产权，禁止用户上传侵权内容的信息；2）在上传过程中应告诫用户不要上传侵权内容；3）UGC平台应使用过滤技术监控侵权内容；4）UGC平台和版权人应合作找出发布侵权内容的网站并删除将用户导向该网站的链接；5）UGC平台应提供给版权人搜索和监控侵权内容的技术；6）版权人应遵守合理使用原则；7）版权人在侵权通知中应提供侵权内容的URL地址；8）当版权人发出侵权通知时，UGC平台应立即删除侵权内容；9）UGC平台在删除侵权内容时应通知版权人；10）UGC平台应保留用户的上传记录不少于60日；11）UGC平台应使用合理措施追踪被发出侵权通知的用户的活动，以防止其反复侵权；12）以上原则不得与版权法相冲突；13）UGC平台遵守上述原则不会丧失版权法上避风港的保护；14）只要UGC平台遵守上述原则，版权人不会对其进行起诉；15）版权人和UGC平台应合作提供无侵权的UGC服务。⑤

“UGC内容的若干原则”主要是保护版权人的利益，其制定过程没有公众参与，对于合理使用原则也只作出了原则性规定。随后，电子前沿基金会（EFF）提出“UGC合理使用的若干原则”，对过滤技术提出若干建议性规范：内容识别技术在比对视频时，如果视频和音频的相似度在90%以下不应该屏蔽用户上传的视频。用户可以对视频过滤提出异议，无论UGC平台是屏蔽视频还是商业化该视频。⑥

2012年加拿大通过《版权现代化法案》（《Copyright Modernization Act》），史无前例的将用户演绎内容作为合理使用的一种情形。该法案规定，用户使用他人的版权作品，对其进行改编演绎形成新作品属于合理使用，无需经过他人的同意。但是对新作品的使用一般应为非商业性使用，且不对他人的原作品产生替代作用。⑦非商业性使用主要是针对用户的用途来说，而不是针对视频网站的性质来说的，商业性的视频网站如Youtube仍然可以通过传播此类视频盈利。在立法中新增UGC合理使用的理论基础是公共利益理论，因为对版权作品的利用不应停留在对原作品的保护上，而是应该鼓励对原作品的充分演绎，从而使社会能更好的利用版权作品。UGC内容大多是对原作品的演绎，面向不同的受众，传递不同的信息，所以应成为合理使用的一种情形。

由于合理使用一般是根据个案决定，所以合理使用的界限比较模糊，不能很好的平衡版权人和公众的利益。而“通知-删除程序”更是加剧了合理使用的弊端，版权人可以轻易向视频网站发出通知将涉嫌侵权的作品删除，而用户发出反通知需要对版权法有一定的了解。用户演绎内容的作者不能依靠合理使用来创作，只好放弃使用他人的作品。UGC合理使用的界限不清还因为没有太多分析UGC合理使用的案例。由于大多数版权人更愿意起诉有赔偿能力的网络服务提供商，大多数案件都转而讨论网络服务提供商的间接侵权责任，使得上传的UGC内容本身缺乏司法审查，直接侵权人的合理使用理论未得到发展。

UGC内容的版权政策也对行业投资产生深远影响。移动互联网的发展，给传统的音频行业带来了变革的机遇，音频行业的潜能和机会被一点一点释放出来，这也引发了资本市场的关注。据了解，去年喜马拉雅FM完成了B轮5000万美元的融资，市值达到12亿元人民币，与此同时，蜻蜓FM、荔枝FM等其他音频应用也相继完成了自己B、C轮千万美元量级的融资。⑧但如果合理使用原则存在不确定性，风险投资基金对UGC网站的支持也会变得犹豫，因为没有风投基金会投资一家有版权诉讼风险的初创公司。在人们的认识中，获得版权许可比依靠合理使用原则更具有确定性。

三、UGC平台的利润分享机制

除了调整苹果的下架机制和在立法中新增UGC合理使用，UGC平台的长足发展还有赖于与版权人的紧密合作。中国和美国视频网站的发展路径有所不同，美国视频网站的兴起始自Youtube，掀起了一波UGC内容的浪潮，随后才有了Hulu， Netflix等提供电影电视剧的视频网站。而中国从最开始优酷土豆的UGC内容变现难而导致的不温不火，到搜狐美剧、爱奇艺等视频网站引进电影、电视剧等长视频，将视频网站的估值推向高潮，再到近年来视频网站才又重新发力UGC 和PGC（专业内容制作）。

中国只经历了短暂的UGC浪潮的原因是多方面的。2008年，以UGC模式起家的土豆网CEO王微抛出视频行业颇具影响力的“工业废水”理论，即UGC内容耗掉巨大的带宽成本却不能带来收益，甚至还引起版权麻烦。随后土豆网宣布暂时放弃UGC，转而征战长视频。接着，其他视频网站开始纷纷转战正版长视频市场，一时间，UGC似乎成为了“明日黄花”。⑨视频网站在长视频和UGC内容之间摇摆不定：长视频能提供高质量的内容，但UGC内容更能增加用户黏性，强化网站的社交属性，也能节省视频网站采购影视剧的成本。

而如今UGC内容突然火热起来的原因主要有三点：第一，移动互联网的爆炸性增长给UGC发展带来新的机会。人们开始将越来越多的时间消磨在手中的小屏幕上，阅读资讯、观看娱乐视频，在微信上分享生活片断。智能终端的普及，录制视频的功能成为了标配，每个人开始成为生活的真正导演，这是移动视频UGC可待挖掘的巨大价值。数据显示，全球最大视频网站Youtube已占全美移动视频整体流量的45%，移动网络整体流量的17%，这让中国视频网站重新看到了UGC视频的远大前程。⑩第二，流量资费的降低也给UGC视频带来了机会。2013年底，工信部向中国移动、中国电信、中国联通正式发放了第四代移动通信业务牌照(即4G牌照)，这标志着我国电子通信行业正式进入了4G时代，也标志着移动视频尤其是UGC视频经过多年的等待后终于迎来了大爆发的机会。4G牌照下发不仅仅意味着我们可以使用到更快的移动网络，也意味着我们的4G、3G网络资费也将大大降低。⑪在今年7月工信部召开的“提速降费”新闻发布会上，更是强调了2015年底前实现手机流量和固定宽带资费水平都同比下降30%的好消息。⑫第三，UGC内容也日益受到广告主的青睐。一方面是因为各大视频网站都开始注重视频内容提供者(也就视频播客或者视频自媒体)，相继推出了政策不等的广告分成服务；另外一方面是因为UGC和PGC视频的广告价值和移动视频广告的价值开始显现。⑬

但UGC平台上的侵权内容也是无法回避的问题。UGC平台上究竟有多少侵权内容难以给出准确的数据，据研究表明，Youtube上6%-12%的热门视频属于侵权视频。美国视频行业的兴起是从Youtube等UGC内容开始的，随着影视、音乐行业对UGC平台的施压，UGC平台对于用户上传的侵权内容逐步收紧。而中国视频行业在经历短暂的UGC浪潮后转向了对长视频的版权购买，视频网站之间频发的诉讼使得各家从一开始对版权问题就不敢含糊。由于热播剧的时效性以及对独家播放权的争夺，视频网站的版权维权力度与版权人相比是有过之而无不及。经过多年的习惯培育，如今中国的用户如果希望上传好莱坞大片到互联网上，一般会选择不知名的小网站而非主流视频网站。

美国影视类的长视频以收费为主,而中国的长视频以免费为主。有业内人士戏称：全球视频版权市场分两块–中国和中国以外。中国以外的地区大多以收费模式为主，而国内庞大的用户浏览量使得免费模式能够在中国扎根。不同的收费模式构建了不同的视频版权生态。在收费模式下，美国视频网站多借助自制剧形成差异化内容，实现独家播放的效果。而国内的免费模式需要广告收入的支撑，独家播放能带来更多流量，形成品牌效应，提高广告价格，所以视频网站对于争夺独家播放权往往不惜血本。另外，美国以Youtube为代表的UGC视频网站和以Hulu，Netflix为代表的长视频网站是分开的，而国内UGC网站和长视频网站往往是合一的，如优酷土豆既有影视剧等长视频，又开通了自频道广场，供用户上传UGC内容。不同的视频版权生态客观上需要不同的版权政策，美国法院对于UGC网站和长视频网站的版权政策是有差别的，而国内UGC网站和长视频网站合一的现状需要法院对于视频侵权案件采取更加审慎的态度，给国内刚刚起步的UGC内容一个合适的环境。

美国UGC网站上侵权内容本应引起版权人激烈的反应，但近十年的实践表明并没有太多针对UGC网站的诉讼，一种合理的解释是版权人容忍部分侵权内容。Youtube上版权人对涉嫌侵权的视频态度不是铁板一块，大多数版权人允许包含版权内容的UGC内容的传播。在Youtube的内容识别技术监测到涉嫌侵权的内容后，版权人可以选择屏蔽视频，也可以允许视频的传播，并可以分享视频的广告收入。不少动漫作家容忍动漫迷上传的视频、图片等，但这种用途的性质并不确定，版权人可能随时会向上传内容的用户征收许可费，也可能提起诉讼。另一种做法是UGC平台为了让用户上传的视频使用版权内容而与版权人达成利润分享机制，UGC平台根据用户的使用情况与版权人分享广告收入。传统的版权许可合同由版权人和使用者签订，但UGC内容大多不是直接使用版权内容，而是对版权内容演绎形成新的作品。如果由广大用户与版权人签订合同，不仅交易成本高，而且滑稽模仿等使用形式难以获得版权人的许可。而UGC网站有着规模效应的优势，由UGC平台出面与版权人商谈版权许可能够获得更优惠的条件。至今Youtube已经与华纳音乐（Warner Music）、索尼BMG音乐（Sony BMG）、百代音乐（EMI）、索尼影业、狮门影业等公司签订了利润分享协议。 签订利润分享协议的另一个好处是版权人可以跟踪用户对音乐的使用情况，产生大数据。例如用户在各种视频中最喜欢用什么背景音乐，最喜欢用哪一段。

四、结论

移动互联网时代由于浏览器和App的不同特点，两者的侵权救济方式会明显不同，“通知-删除程序”在适用时也应作出调整。对于UGC产业的促进分为两个方面：对用户创作的保障和对UGC平台的保护。如果不是有避风港的规定，UGC平台的侵权责任是难以想象的。但即使有避风港的保护，UGC平台仍然需要每天应对大量的侵权通知。对于UGC版权问题，可以从两个方面努力：对于非商业性的UGC内容，可以将UGC内容作为合理使用的一种情形。而对于商业性的UGC内容，UGC平台与音乐、影视版权人可以达成利润分享协议，UGC平台上的内容如果使用版权人的内容，UGC平台将与版权人分享利润收益。

注释：

① 喜马拉雅、荔枝FM两“冤家”被双双下架，http://mt.sohu.com/20150510/n412772598.shtml

② 荔枝FM、多听FM被App Store下架，对手喜马拉雅使坏？

http://www.cnwnews.com/html/biz/cn_srxy/syxz/20150508/715778.html

③ Chilling Effects, https://www.chillingeffects.org/

④ 喜马拉雅与荔枝再被苹果下架，http://tech.qq.com/a/20150703/010597.htm

⑤ Principles for User Generated Content, http://ugcprinciples.com/index.html

⑥ Fair Use Principles for User Generated Video Content, https://www.eff.org/files/ugc_fair_use_best_practices_0.pdf

⑦ Copyright Modernization Act, Section 29.21, http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/AnnualStatutes/2012_20/FullText.html

⑧ 喜马拉雅FM被指恶意非法投资，被苹果App Store下架，http://media.chinairn.com/news/20150422/114746740.shtml

⑨ 视频网重回UGC，http://www.eeo.com.cn/2013/0716/246613.shtml

⑩ 同上

⑪ 2014视频行业决胜之道：得UGC者得天下，http://www.sootoo.com/content/493430.shtml

⑫ 网络资费或降30%，工信部召开提速降费新闻发布会，http://soft.chinabyte.com/hot/56/13464556.shtml

⑬ 2014视频行业决胜之道：得UGC者得天下，http://www.sootoo.com/content/493430.shtml