谢甄珂：加强数据司法保护 审慎进行数据赋权

作者 | 谢甄珂  北京知识产权法院审判第三庭庭长

来源 | 《人民法治》总第164期

编辑 | 布鲁斯

伴随着数字经济的飞速发展，数据成为重要的生产要素，其无形性、非消耗性、可复制性等特点也对传统产权、流通、分配、治理等制度提出新挑战。数据赋权问题成为数据权益保护、数据登记和交易、知识产权司法保护的基础性问题。2022年12月2日，中共中央、国务院印发的《关于构建数据基础制度更好发挥数据要素作用的意见》(即国家“数据二十条”)为数据赋权提供了顶层设计。为更好落实“数据二十条”，在2023年全球数字经济大会上，北京市委、市政府正式公开发布《关于更好发挥数据要素作用进一步加快发展数字经济的实施意见》，北京版“数据二十条”重磅出台，提出推动界定数据来源、持有、加工、流通、使用过程中各参与方的合法权利，探索建立结构性分置的数据产权制度，强调数据资源持有权、数据加工使用权和数据产品经营权分置的产权运行机制。北京知识产权法院作为全国首家挂牌成立的知识产权专门法院，坚持注重结合前沿问题开展调查研究，努力为数据赋权制度落地，为北京数字经济发展贡献司法智慧。

一是以数据专班调研为依托，提出数据赋权“三步走”设想。为应对数字经济对司法审判提出的新挑战，2022年下半年北京知识产权法院成立数据保护专班，秉承借助专题、组建专班、依靠专家、培养专业人才的“四专”原则，围绕数据司法保护开展工作。通过组建数据保护专班，针对数据赋权与数据保护开展专题调研。经调研发现，知识产权法律制度为数据保护提供多种可能。数据根据其是否满足计算机软件的独创性要求、是否具备数据库作品的构成要件、是否符合商业秘密的“三要素”，可以分别通过《著作权法》《反不正当竞争法》提供保护。同时，对于扰乱竞争秩序或违反商业道德的数据抓取、使用等行为，以及数据垄断行为，还可以通过《反不正当竞争法》《反垄断法》予以规制。数据保护的司法实践存在观点争鸣。虽然知识产权法律制度对数据保护提供了多种可能性，但对于更多不具有作品独创性要求、不具备商业秘密构成要件，而无法纳入知识产权保护范畴的数据，能否当然进入竞争法的调整范畴，在司法实践中也存在不同观点。竞争法对数据保护需求供给不足。数据承载的利益主体多元化，使得数据权益归属成为竞争法司法实践中的难点问题。数据权益的归属决定着其中蕴含的利益能否得到保护，但在数据权益尚未获得法定身份的情况下，《反不正当竞争法》第二条在数据保护中的适用标准并不统一，可以纳入竞争法保护的数据权益及其归属亟待立法明确。同时，数据权属的模糊和数据权利的泛化，使得数据保护与数据共享平衡点的偏移风险加大。为此，数据保护专班提出数据赋权“三步走”的设想：第一步，提炼司法裁判规则，明确现行法律依据。在数据保护模式未形成成熟、统一意见之前，应根据数据类别和数据竞争行为的类别归纳保护的方式和途径，提炼现有司法裁判规则。第二步，创设反法数据专章，完善数据法律制度。数据法益与反法传统法益存在区别，应借助反法修改设专章明确数据权益的保护要件，和不正当数据使用行为的具体情形。第三步，明确赋权制度设计，审慎有序有限赋权。数据内容具有无边性、不确定性，数据主体利益具有多元性、交叉性，即便为数据设置专有权，也应采取弱保护。为避免限制公共领域的行动自由，同时又避免大数据领域的市场失败，应当采用简明的“大数据有限排他权”思路。此外，还应根据不同的数据类型设计不同的权项内容，根据数据来源的不同分别赋予不同主体相应的数据权项，针对未来可能出现的数据类型设计兜底性权利，兼顾不同主体类型和不同数据类型配套相应的权利限制制度。

二是以数据司法实践为依据，探索数据保护裁判规则。由于立法尚未对数据权属予以明确，为积极回应数字经济带来的挑战，司法实践对于数据权益既有通过著作权法等知识产权专门法予以保护的，也有通过反不正当竞争法予以规制。在著作权保护进路下，对构成作品的数据集合提供著作权保护，具体包括对构成文字作品、图形作品、汇编作品等不同类型作品的数据予以保护。在四维图新诉百度公司案中，认定涉案导航电子地图对于地物、地貌、信息点等地理数据的选择取舍，对于地物、地貌的绘图颜色、标注记号和绘制方式的选择取舍等方面均体现了独创性，因此对由地理信息数据集合构成的涉案电子导航地图作为图形作品给予保护。在商业秘密保护进路下，对于符合秘密性、价值型、保密性的数据集合，可以作为商业秘密受到保护。在融七牛公司诉智源享众公司等侵犯商业秘密案中，认定涉案记载客户数据、营销获客渠道的数据库文件符合商业秘密的构成要件，竞争对手在明知或应知该商业秘密系他人违法披露的情况下，仍恶意获取、使用的行为，构成侵犯商业秘密的行为。在反不正当竞争法保护进路下，北京知识产权法院在今年4·26期间发布了涉数据反不正当竞争十大典型案例，主要通过反不正当竞争法第二条、第十二条实现数据权益的充分保护。在抖音短视频抓取案中，确认短视频平台经营者对海量短视频、用户信息、用户评论组合而成的数据资源整体享有竞争法上的合法权益。再如在微博舆情数据抓取案中，法院明确通过利用技术手段破坏或绕开微博设定的访问权限，抓取、存储、展示和使用微博平台非公开数据，构成不正当竞争行为。

三是以数据二十条为导向，建议审慎进行数据赋权。数据基础制度建设事关国家发展和安全大局，在数据赋权中要坚持促进数据合规高效流通使用、赋能实体经济这一主线，以充分实现数据要素价值、促进全体人民共享数字经济发展红利为目标，构建数据资源持有权、数据加工使用权和数据产品经营权的数据产权制度框架。尤其是在司法实践中，大多数数据集合由于达不到汇编作品的高度无法获得著作权法的保护，反不正当竞争法又存在保护供给不足等问题。数据赋权能够有效划定权利界限、指导司法实践，以满足数字经济对数据产权的制度需求。但是需要注意的是，数据的特点决定了数据价值在流通中激活，在交易中释放。数据赋权应当始终以有利于数据要素市场有效运行为原则，权项内容和控制范围不能与促进数据流通的目的背道而驰。既要妥善处理权利保护与权利限制的关系，保护数据相关者的权益的同时鼓励数据的开放和共享，防止数据垄断;又要妥善处理不确定性与确定性的关系，平衡好数据保护对象的无边性和不确定性与法律赋权权项必须清晰、确定的关系;还要妥善处理个人信息保护、企业创新发展和社会公共利益的关系，在尊重个人信息的保护的基础上，鼓励企业充分利用数据资源开拓创新，鼓励公共数据的开发利用，推动各类数据资源的共享流通，促进社会整体福祉的提升。当前，司法供给侧改革充分，数据权益保护司法实践较为成熟，数据赋权立法能否全面覆盖新技术新业态提出的新挑战新需求，能否与现有其他各项法律规定相协调仍有待探索，数据赋权应当审慎有序进行。

正如时建中校长在《数据概念的解构与数据法律制度的构建》一文中所述，“构建数据法律制度，需要加快全国性制度建设，统筹发展与安全，区分数据内容相关利益和数据行为相关利益，承认并保护不同数据利益相关者的正当利益，规范和引导数据处理行为，在法治轨道上推进数字中国的高质量建设”。

未来，数据司法审判应注重平衡不同主体利益，兼顾多元价值目标，为激活数据要素潜能，做强做优做大数字经济，增强经济发展新动能，构筑国家竞争新优势贡献司法智慧和司法力量。

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