浅议立体商标显著性认定问题

近日，多个知产相关公众号报道了梵克雅宝“四叶幸运”立体商标案，该案中，“四叶幸运”立体商标遭商标无效宣告，且一审败诉，目前该案正在北京市高级人民法院二审审理中。公开信息显示，一审法院和商评委认为“相关公众不会将其认知为商标”，因而构成商标法第十一条第一款第（三）项所规定所规定的“即其他缺乏显著性的情形”。消息一出，便引起了媒体与众多珠宝爱好者的广泛关注，一些法律界的专家认为该标识已经具有了相当的显著性，符合现行法律及司法解释对于立体商标的要求，应当予以维持注册。

事实上，长期以来，立体商标的注册和保护存在较多的疑难点。2001年，我国对《商标法》进行了修改，补充了有关“三维标志”的内容。自此，除了平面商标外，三维标志、颜色组合和声音等非传统商标也被纳入法律保护的范围内。

但在司法实践中，就判断立体商标显著性以及是否构成商标性使用等问题，始终没有一个具体的标准。近年来，随着 “费列罗巧克力案” “雀巢方形瓶” “芬达瓶案” “迪奥真我瓶”等多个重要案件的涌现，不仅反映了我国立体商标在司法实践中存在的问题，同时也将立体商标的概念带进大众视野，成为广受业界讨论的热门话题。

与其他国家、地区相比，我国关于立体商标的保护起步并不算晚，但在立体商标的认定标准上，我国相关的法律条文并没有较为详细的、具体的规定，因此只能从相关案例中一窥究竟。

作为经司法程序认定的立体商标第一案，——“费列罗案”中，法院在审理过程中提出，我国商标法第十一条规定，“缺乏显著特征的标志不得作为商标注册，但经过使用取得显著特征并便于识别的除外。” 费列罗公司申请的商标作为一个三维标志，由一个栗色和金黄色相间并带有波纹形状的底座和在底座上放置的具有皱褶状包装效果的金黄色球形三维形状组成。申请商标对于色彩和商品包装形式的选择均不在本行业和指定使用商品包装形式的常规选择范围之内，申请商标的独特创意已经使之成为了原告产品的一种标志性设计，使得消费者在看到申请商标后就能够清楚地判断出该商标所附着商品的来源，申请商标已经具有了商标所应具备的显著性。因此，费列罗公司申请的商标应该在我国被作为注册商标予以保护，该商标的领土延伸保护申请亦应予以核准。[1]

在“雀巢方形瓶案”中，味事达公司向国家工商行政总局商标评审委员会（以下简称商评委）就雀巢公司第640537号立体商标提出无效宣告请求，商评委认为争议商标经过雀巢公司的长期宣传和使用，已为一般消费者所知晓，具备商标应有的显著特征，商标注册应予维持。但北京市第一中级人民法院及北京市高级人民法院则认为，相关公众通常会将三维标志认知为商品的包装或商品的形状，并不会将其作为商标认知。因此，三维标志整体上并不具有固有显著性。在同行业经营者普遍将争议商标作为产品包装使用的情况下，鉴于争议商标并不具有更高的知名度，故不具有获得显著性。最终，北京市高院撤销了商评委维持争议商标注册的裁定。

在“芬达瓶案”中，商标局与商评委分别以“申请商标为盛装饮料常用容器用作商标缺乏显著特征”“不具有区分商品来源的识别作用，缺乏商标应有的显著特征且可口可乐公司提交的证据不足以证明该三维标志通过使用已经起到商标的区别作用”为由，驳回了申请人的申请。在一审与二审过程中，北京一中院与北京市高级人民法院也均以申请商标缺乏显著性，驳回了可口可乐的上诉申请。

2018年，最高人民法院公开开庭审理克里斯蒂昂迪奥尔香料公司(下称迪奥尔公司)与原商评委商标驳回复审行政纠纷案。案件由最高人民法院副院长大法官陶凯元担任审判长，终审判决撤销一审、二审判决，并判令商标评审委员会重新针对涉案商标作出复审决定。[2]

 部分业内人士认为，本案显示了我国进一步保护全球化知识产权的决心。但最高法院并未在本案中就显著性问题提供详细的解决思路，笔者查询发现，本案之后至2020年间，立体商标案件的权利人/权利申请人一方仍鲜有获得支持者。

从各地法院审理的多个涉立体商标案来看，显著性是商标取得注册必不可或缺的最基本、最重要的条件之一。而显著性的认定问题，一直以来都是立体商标案件中的重点与难点，也是大部分立体商标难以获得注册的最主要原因。

商标显著性是指使用在商品或服务上的标志具有能够使消费者识别商品或服务的来源，并使得该标志与使用在同一种或类似商品或服务上的标志相区分的属性，即商标应具有区分商品或者服务来源的功能。商标显著性最重要的特征在于来源识别性，从标志与其所标注的商品或服务之间的联系紧密程度来看，商标显著性可以分为固有显著性和获得显著性。[3]而实务中，立体商标的显著性审查相较于传统商标要复杂一些。

最高法于2017年发布《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（下称《确权规定》）第九条也体现了这一思路。

有观点甚至认为，目前司法实践的标准可以简单理解为：商品和包装的外形即使设计的再独特，消费者也只会将其识别为商品和包装的外形本身，并不会将其识别为商标。[3]

对此，中国人民大学法学院教授郭禾认为，显著性是商标取得注册必不可或缺的最基本、最重要的条件之一，这是每一个商标注册都需接受的考验。无论是传统商标，还是非传统商标性质的立体商标。但目前司法实践对立体商标显著性的认定标准过于严格，立体商标与传统商标在法律上均属于商标范畴，作为商标的下位概念，对于立体商标的显著性判断应当与平面商标一视同仁，适用同样的显著性判断标准。即该立体商标能够起到区分商品或服务来源的作用，应当认定其系具备商标法意义上的显著性的商标。

据中央财经大学法学院教授杜颖介绍，最高人民法院在“迪奥香水瓶商标无效宣告案”体现了下述精神，即：若当事人已经在先取得平面商标的合法注册， 那么，在对其申请注册的立体商标的显著性的判断标准，一定程度上也应当保持一致，否则可能损害行政相对人合理的期待利益。因此，不能单纯地因为某一标识与产品形状结合即做出否定其识别性功能的结论。应当结合标识本身的固有显著特征（是否易于起到识别作用）、商标所有人的使用方式（是否主动体现该标识识别来源的作用）以及相关公众的认知等，来综合评判标识是否具有商标意义上的显著性。

亦有专家指出，立体商标的审查较为严格确实造成了一些标准模糊，但想要解决这个问题，需要从立法和司法等方面进行双向解决。此外，《确权规定》并没有完全禁止体现自身形状或者自身形状一部分的三维标志注册，权利人仍有机会。

从2009年爱马仕女包案到2011年芬达瓶案，再2015年宝马汽车模型案及2017年芝华士酒瓶案，无论是商标行政审查还是法院行政诉讼审理，我国针对商品包装以及体现商品外观的三维标志的审查均采取了极为保守的态度。

中国社会科学院教授李明德指出，立体商标的保护之所以如此严格，是为了防止个人独占公共领域资源，同时为了维护市场的自由竞争与正当竞争。《商标法》已经通过第十二条规定的 “非功能性审查”，以避免商标权利人垄断功能性形状。如果商品外形能够从产品的功能性相区分，并且能够指示商品或服务的来源，该商品外形就可以申请注册立体商标，并进行商标性使用。但目前司法实践呈现出一种过分强调立体商标的特殊性的趋势，造成了立体商标显著性认定标准畸高。

中国政法大学教授冯晓青也认为，虽然立体商标作为非传统商标，本质上具备一定的特殊性，但如果过分强调立体商标的特殊性，过分考虑立体商标注册后对于市场秩序的影响，将会导致商标使用阶段的判断标准与商标注册过程中的显著性判断标准的误读。

可见，立体商标审查畸严，过于强调商标的垄断性质，或在部分案件中“弄巧成拙”，造成诸多不确定性。事实上，企业的产品若拥有较強的辨识度，完全可以通过《反不正当竞争法》所规定的“有一定影响装潢”来保护自身合法权益。但《反不正当竞争法》的保护并不能像《商标法》一样创设、公示权利。而且，从以往案例来看，诸多立体商标频频被无效会引发负面的社会舆论，甚至可能让个别企业误以为抄袭、复制可行，进而引发侵权风险。

基于此，有观点指出，恰当地允许立体商标注册，一定程度上可以起到预警和公示作用，一方面减少权利人的诉讼负累，另一方面也使得权利的边界更加清晰直接。

此前，历经四年，“迪奥香水瓶案”最终获得了领土延伸保护；而“四叶幸运”立体商标案目前也二审审理中，其权利人最终是否也能收获一个满意的结果？笔者与读者朋友、相关公众拭目以待。

注释

[1]http://www.china-writing.com.cn/Z_Show.aspx?type=11876 ；

[2]《Dior香水商标案开庭 最高法判决商标评审委员会重新复审》

https://k.sina.cn/article_2748597475_a3d444e3020009pg9.html?from=news&subch=onews ；

[3]《立体商标固有显著性之殇》http://www.iprdaily.cn/article_2802.html .