刘晓海：避风港原则下“有效通知”的认定问题

作者 | 刘晓海  同济大学上海国际知识产权学院

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编者按：随着国内IP产业的发展，各网络文学平台面临着如何全面保护著作权以避免侵权行为发生的挑战。来自行政、司法等领域的数十位专家学者围绕着网络文学作品的著作权保护研讨会各抒己见，并对著作权及相关权利的取得、侵权行为的判定及避风港原则之“通知”的认定情形三个问题展开探讨。

本文系根据同济大学上海国际知识产权学院刘晓海教授在此次活动中的发言整理，内容经由刘晓海教授确认。

各国对“有效通知”的认定都略有不同，本文将介绍中国、美国、欧盟及其成员国的规定，以期给大家一些启示。

根据我国《信息网络传播权保护条例》第十四条的规定，有效通知应包含权利人的姓名（名称）、联系方式和地址，要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址及构成侵权的初步证明材料。

在泛亚诉百度案中，用户通过百度搜索，可以搜到泛亚享有的著作权的音乐作品。泛亚向百度发送了两种侵权通知，一种带有侵权作品的链接地址，一种没有侵权作品的链接地址。泛亚公司主张此前的通知中已经列举了查找侵权作品的办法，百度应当按照此方法找出侵权作品。北京市高级人民法院一审认为，泛亚的通知不符合《信息网络传播权保护条例》第十四条关于通知要件的要求。最高人民法院二审认为，尽管没有具体的侵权链接地址，但百度作为一个负责任的搜索引擎服务提供者，有义务与泛亚联系协商，以得到符合条件的通知，或者其他信息使其能够采取合理的措施停止对侵权结果的链接。

美国“避风港”规则关于网络地址的规定并不要求提供具体的网络地址，而是要求权利人提供足够合理使服务商确定侵权材料地址的信息。在立法报告中也提到足以准确定位的例子，如名称+网络地址URL。

在Perfect 10, Inc.v. Giganews,Inc.（2014）案中，原告向被告发送的侵权通知中只列明了搜索结果和截图，要求被告按照其提供的关键词和搜索方法进行搜索，并将侵权消息进行删除。法院认为搜索结果只能搜索到一系列的结果，并不能将结果中的信息进行定位。只有在URL地址被提取后，才可以定位侵权信息。根据被告陈述，只有将Message-ID（功能与URL地址类似）提供给被告，被告才可以在其系统中定位侵权作品。因此原告提供的信息不足以使被告确定侵权作品的位置。

欧盟对于通知的形式要求还没有具体明确的规定，各成员国有自己的规定。法国在《数字经济信任法》中规定了通知的具体形式，明确通知需要有确切位置。2011年法国最高法院的判决中也认为原告的通知没有侵权视频的具体URL地址，不构成有效通知。芬兰《信息社会法典》规定如果有效通知中仅缺少要求断开链接侵权材料的清单，以及侵权材料的详细地址，服务商应当采用合理手段联系通知方其发现的缺陷。

从各国的案例可以看出，法院在平衡双方利益的同时并不会随意突破法律规定，对于“有效通知”的认定还应通过立法去解决。

在链接是否构成“公开传输”的问题上，虽然欧盟还没有统一的法案，但荷兰最高法院向欧盟法院曾提出对于未经权利人同意，在网站上发布可指向另一网站内容的链接，该另一网站上可自由访问该权利人受保护的作品的行为，是否构成《欧洲议会与欧盟委员会关于在信息化社会中统一版权及相关权利的指令（第2001/29/EC号）》第3条第1款规定的“公开传输”的问题。欧盟法院认为，“知晓链接指向的内容未经权利人授权”是判断构成“公开传输”的决定性条件；判断是否“知晓”，应该考虑发布链接者是否为了获利目的而发布该链接。如果是为了获得经济利益而发布，那么发布链接者对链接所指向的内容是否合法有义务进行“必要审查”，在这种情况下，除非提出反证，一般认为发布链接者发布时已经“知晓”。

关于该问题，德国法院认为，如果网页营运人以链接（电子参阅）到一个搜索引擎方式提供搜索功能，借助该搜索功能该网页的访问者通过在搜索界面输入搜索词可以显示在搜索引擎中储存的受著作权保护的缩略图，如果搜索引擎所发现的摄影未经权利人许可放置在网络上，同时搜索功能的提供者知道或应当知道未经权利人许可，则构成著作权法第15条第2款的公开在现。但是对于链接到搜索引擎的网页来说，即便搜索功能的提供者有意获取盈利意图，不能就此推定提供者知道未经权利人许可。

欧盟数字单一市场版权提案中也要求网络服务商与权利人合作，保证其与权利人就有关作品的利用达成的协议得到执行或保证其服务中不含有与其合作的权利人指定的作品。为此网络服务商应当采用内容识别等技术。不过对此，有反对观点认为这一建议会产生法律上的不确定，这一制度与现有避风港制度的衔接也存在问题，还容易导致内容识别技术的滥用，侵犯社会公众的其他权利。

（本文仅代表作者个人观点）