知产周一谈|“金庸诉江南案”中的两大关键问题

作者|袁博 同济大学

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8月16日，金庸诉江南等著作权侵权及不正当竞争纠纷一案一审公开宣判，一审法院认定，被告未经原告许可在其作品《此间的少年》中使用原告作品人物名称、人物关系等作品元素并予以出版发行，其行为构成不正当竞争，依法应承担相应的侵权责任。但是，对于原告主张的被告侵犯其著作权的诉请，法院不予支持。判决一经公布，立刻在业内引发热烈讨论，形成了两大争议焦点。

焦点一：“人物角色名称”为何不受版权保护？

本案中，法院经比对，认为：

“《此间的少年》使用了郭靖、黄蓉、杨康、穆念慈、乔峰、康敏、令狐冲等数十个与原告作品中相同的人物名称，但同名人物的性格特征、人物关系及故事情节在具体表达的取舍、选择、安排、设计上并不一致”。

那么，为何“人物名称”就不受著作权保护呢？对此，有观点认为：

“作品中的人物，即由具有高辨识度的人物名称、人物性格特征、人物间关系等融合组成的人物角色。最高人民法院在《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》中指出如果作品名称、作品中的角色名称等具有较高知名度，将其作为商标使用在相关商品上容易导致相关公众误认为其经过权利人的许可或者与权利人存在特定联系的，应该作为在先权益受到保护。即最高人民法院认为作品人物名称、角色等具有受著作权法保护的空间。……”[1]

上述观点令笔者大长见识，但仍觉得有值得商榷之处。例如，在上述论述中，“即最高人民法院认为……”中的“即” 字，一般是连接同义推断，但是，从《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》的上述条款，为何就能唯一推出具有较高知名度“作品名称、作品中的角色名称等”在构成“在先权益”的同时就一定“具有受著作权法保护的空间”而不是“具有受反法保护的空间”或者是别的什么（例如“商品化权益”）的“保护的空间”呢？这二者之间的逻辑关系，笔者眼拙实在看不出来。在和朋友的探讨中，有朋友这样启发笔者：当你看到“岳不群”这三个字的时候，你想到的难道只有令狐冲的师父，你没有联想到岳不群的那些经典情节还有他阴险奸诈的性格？这就是需要著作权保护的东东啊！所以“岳不群”虽然只有三个字，但代表了一个个性化的人物角色，和很多情节、性格元素难以分离，因此也是作品啊。对上述高妙理论，笔者击节叹服，但是深思了3分钟后，笔者反问，按照这个逻辑，“渣渣辉”这三个字，也是作品喽？因为一看到“渣渣辉”这三个字，很多网友脑海中就浮现出一副画面：“大扎好，我四渣渣辉，探挽懒月……”张家辉身披铠甲，说着一口港普，形象让人感到深刻难忘，无论是从画面设计、台词讲述、道具展现还是表情传达，笔者都认为“渣渣辉”所指代的形象、角色都构成作品，那么，是否因为这种挥之不去的联想形象或角色，“渣渣辉”就可以进入作品的保护客体范围呢？显然，答案不言自明，道理很简单：上帝的归上帝，凯撒的归凯撒，能够让人和小说中某些情节、人物角色产生紧密联想的事物多了去了（不单是角色姓名），按照前述逻辑，小说中的道具名称（例如“九阴真经”名称本身）不是也可以构成作品吗（因为一提到“九阴真经”同样会让人联想到很多经典情节）？这逻辑实在无法令笔者信服。

焦点二：金庸和江南存在反法上的“竞争关系”吗？

法院在一审判决中指出：

“原告作品中的人物名称、人物关系等元素虽然不构成具有独创性的表达，不能作为著作权的客体进行保护，但并不意味着他人对上述元素可以自由、无偿、无限度地使用。本案中，原告作品及作品元素凝结了原告高度的智力劳动，具有极高的知名度和影响力，在读者群体中这些元素与作品之间已经建立了稳定的联系，具备了特定的指代和识别功能，具有较高的商业市场价值。原告作品元素在不受著作权法保护的情况下，在整体上仍可能受我国反不正当竞争法调整。”

具体而言，是涉及《反不正当竞争法》第二条的适用，即“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”。对此，有观点质疑：第一，金庸创作的小说，是武侠题材，他所擅长的，当然是武侠小说。如果让金庸再用郭靖、黄蓉这些经典人物搞二次创作，他未必愿意；即便愿意，他也不会去写一部大学生活题材的小说。第二，涉案小说虽然使用了金庸笔下小说主人公的名字，但从内容上来看，与金庸的小说并无关联；在宣传方面，也并没有跟金庸的小说混淆，因此，小说的出版行为，很难说具有不正当性。[2]针对上述观点，笔者提出如下商榷意见：

第一，金庸和江南存在反法上的“竞争关系”。在知产圈内，很长时间存在一种认识，即认为必须是从事相同或者至少相关的上下游行业的经营者，才存在反法上的“竞争关系”。事实上，随着反法理论和实践的不断发展，“竞争关系”早已将那些行业差异较远但又因为某些特定关系而发生联系的经营者也纳入竞争关系的范围。例如，在正午阳光公司诉太平公司案[（2017）京0105民初10025号]中，法院判决表明，竞争关系的认定不以同业竞争为限，是否构成不正当竞争行为并适用《反不正当竞争法》，应当主要从被诉具体竞争行为本身的属性上进行判断，而非要求经营者之间必须属于同业竞争者或者其提供的商品或服务具有可替代性。又如，山东省高级人民法院在一起案件[（2006）鲁民三终字第59号]的判决书中指出，“《反不正当竞争法》第二条第一、二款规定了反不正当竞争法的竞争原则所调整的不正当竞争行为的范围，据此竞争关系并不限于经营者经营同类商品或服务，经营业务虽不相同，只要其行为违背了《反不正当竞争法》规定的自愿、平等、公平、诚实信用、遵守公认的商业道德的竞争原则，依然可以认定为具有竞争关系。”再举个虚拟的例子：“XO”是个驰名商标，现在假定它永远不会生产咖啡之类的商品，那是否意味着咖啡类生产厂家就可以使用“咖啡中的XO”作为商标呢？按照前面待商榷的观点的逻辑，它们完全可以如此辩解：XO所擅长的，当然是白酒，如果让它生产咖啡，它未必愿意；咖啡厂虽然使用了“咖啡中的XO”商标，但与XO厂家并无关联，因此，咖啡厂的相关行为，很难说具有不正当性。显然，对于这种辩解，别说权利人，连笔者都无法接受，道理很简单：无论是商标法还是反法，对于知名度较高的事物，并非只在其自身领域保护其权益，而是在相邻或者相关领域也为其权益预留了保护的空间（或称之为“权益伏笔”），在这些领域，也许权利人终生未必使用（例如金庸进入游戏开发领域），但这并不代表别人就可以随便进入从而利用他人的权益。

第二，并非“损人利己”才叫“对他人造成损害”。在知识产权业内，长期存在一种观点，即认为构成侵权或不正当竞争的前提，是造成了“损人利己”的后果。例如，有观点认为，由于金庸不大可能写校园青春内题材，因此江南写了，也不会对金庸造成实质损害，反而会扩大金庸的影响力，因此法院不应当判江南赔偿金庸。其实，这种观点很难成立。笔者可以举个例子：例如，某个小说家写了一本小说，但是由于知名度低无人问津，结果偶然某天被一个著名导演看到，拍案赞赏，马上在未经作者同意的前提下拍成了电影，结果不但票房惊人而且获得了国际大奖，与此同时，那本小说也因此广为人知而销路大增。那么，在这个例子中，导演的行为不但没有“损人利己”，反而事实上是“利人利己”，是“双赢”，但是如果小说作者去法院起诉导演侵犯了其原著的著作权，结果会如何呢？我想，如果认真看两遍任何版本的《著作权法》教材，就不难得出结论：导演表面上没有对小说作者造成损害（甚至还带来了巨大的知名度和图书销售量），但实际上构成严重的著作权侵权（未经许可改编，且侵权获利巨大）。回到“金庸诉江南案”，不难得出结论，无论他人行为对金庸带来的影响是何种性质（利也好弊也罢），只要通过对金庸作品元素的利用而从中获取了商业利益并且缺乏法律上的依据，就会构成侵权或者不正当竞争，而与“利己利人”抑或是“损人利己”之类的道德评价并无实质关联。

（本文仅代表作者个人观点）

注释：

[1]参见孙明飞等：《从

[2]参见刘东海：“金庸老先生能否放过江南小生呢？”，载“IPRDAILY”微信公众号。