浅议实务中有关认定现有技术的若干难点问题

作者 | 郭舸源  上海汉之律师事务所

编辑 | 布鲁斯

一、概  述

现有技术/现有设计是《专利法》中用于评价专利申请新颖性及创造性的一项重要制度设计，更是用于专利侵权抗辩的一项利器，在专利领域具有举足轻重的地位。根据《专利法》的规定，现有技术是指“申请日以前在国内外为公众所知的技术”①，用于评价发明专利与实用新型专利，类似地，现有设计是指“申请日以前在国内外为公众所知的设计”②，用于评价外观设计专利。

确定适格的“现有技术”（为行文方便，如无特别说明，本文以下部分将统一以“现有技术”作为“现有技术/现有设计”的统称）是在专利无效宣告请求阶段或者专利侵权诉讼阶段中发挥“现有技术”作用的前提，因此，判定一项技术方案是否构成“现有技术”无疑具有较为重要的现实价值，而在实务中，往往因证据种类繁杂、形式多样、内容复杂，认定较困难，常易造成认定标准不一致情形的出现，以至于专利复审委与法院之间、不同审级法院之间对同样一件‘现有技术’的认定结论都互有矛盾③，故本文将基于《专利审查指南2010》(以下简称《审查指南》)，从“现有技术”的基本定义入手，结合实务中的部分专利无效宣告决定和行政诉讼裁判案件，试着以定义拆解的方式梳理、分析现有技术的认定标准，以及在某些容易发生观点争议的场合下分析如何认定现有技术。

在专利法将现有技术定义为“国内外为公众所知的技术”的基础之上，《审查指南》将其进一步明确为：现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容。换句话说，现有技术应当在申请日以前处于能够为公众获得的状态，并包含有能够使公众从中得知实质性技术知识的内容，因此，本文将结合案例从时间界限、“公众”的范畴、公开方式这三个方面对现有技术的若干认定难点问题予以简要分析。

二、时间界限

根据《审查指南》的规定，现有技术的时间界限为对应专利的申请日（不含当日），如该专利另享有优先权的，则现有技术的时间界限应在优先权日（不含当日）。因此，实务中关于时间界限的认定难点即在于如何结合不同公开方式以合理地认定/推定公开日期，以与申请日（优先权日）进行比对。

(一) 如果印刷品本身并未记载公开日期，则可以通过其他证据证明/合理推定或认定该印刷品的公开日期，可以作为该印刷品的公开日。

以国家知识产权局专利复审委审查的第22381号专利（200430045506.1）无效宣告请求一案为例，请求人提交了来自于专利权人公司店铺的宣传资料，该宣传资料并未载明印刷日期，但页尾记载了印刷地址为××市及固定联系电话，该电话号码为七位数，合议组认为用于广告的宣传资料作用在于向不特定公众宣传、介绍产品，印刷完成后会尽快向社会投放，符合现有技术的公开方式，并且虽然该印刷品本身并未记载公开日期，但结合其他证据可知，××市于2002年12月8日经批准撤市建区，成为某地级市的××区，而该××区的固定电话也在2003年12月6日由七位升至八位，结合上述两项市政信息的变更情况可以推定，该印刷物的最晚公开日不会迟于2003年12月6日，早于涉案专利申请日的2004年7月28日，故在没有相反证据的情况下，可以认定该印刷宣传品在涉案专利申请日之前就已经处于为公众所知的状态了。

(二) 对于使用公开而言，其公开日期不需要机械地适用出版公开方式下的印刷日期的规定，而应以“公众能够得知该产品或者方法之日”作为现有技术的公开日。

以国家知识产权局专利复审委审查的第17491号专利（200530143944.6）无效宣告请求一案为例，请求人提供了公安交警支队签发的机动车登记证书，其中记载车辆的出厂日期为2005年12月6日，在口审中，请求人要求比照《审查指南》对于出版物的公开日规定，将上述登记出厂日期视为相应技术的公开日。对此，合议组认为，使用公开方式不同于出版公开，没有法律规定对其参照适用书面记载的日期，故不支持请求人提出将上述登记出厂日期认定为产品使用公开的公开日期。

(三) 公开日期应该具体到日，如果出版物只写明印刷月份或年份，则以当月最后一日或当年12月31日为公开日。

在国家知识产权局专利复审委审查的第17439号专利（200720199822.2）无效宣告请求一案中，无效请求人提交了《LED制造技术与应用》一书作为现有技术的证据，在其“图书在版信息”页中记载的印刷信息为“2007年7月第1次印刷”，除此以外，该证据并未记载其他与公开日期有关的信息，故被合议组认定以上述月份的最后一日即2007年7月31日为该现有技术的公开日。巧合的是，该日期正好与涉案专利的优先权日为同一天，根据《专利法》对现有技术时间方面的规定，这一情况不能构成涉案专利的现有技术。

三、“公众”的范畴

“为公众所知”是现有技术的一个非常重要的限制条件，也进一步影响对现有技术“公开方式”的认定，但《专利法》及《专利法实施细则》均未对其做出明确规定，《审查指南》涉及到“公众”或类似概念的部分较多，但从未正面对“公众”这一群体予以直接列举或归纳，笔者结合《审查指南》在不同部分的规定以及国家知识产权局的无效宣告案件，尝试依据《审查指南》相应规定内容的逻辑，将“公众”归纳为下述几个群体。

(一) 任何人

《审查指南》的第二部分第八章“实质审查程序”在“4.9 对公众意见的处理”一节，规定任何人对不符合专利法规定的发明专利申请向专利局提出的意见，应当存入该申请文档中供审查员在实质审查时考虑”，可见，此处对公众的定义是最为广义的“任何人”，该概念甚至可以包括无民事行为能力人或限制民事行为能力人，虽然其属于《审查指南》对公众的一种定义，但显然不宜不加区分地作为现有技术的对应群体，这将容易导致公众范围过于宽泛，很容易模糊现有技术与专利技术的合理界限。

(二) 全体社会成员

在《审查指南》第一部分第三章“6.1.3妨害公共利益”规定“妨害公共利益，是指发明创造的实施或使用会给公众或社会造成危害”，可见，此处将公众大致等同为全体社会成员。

(三) 一般消费者

《审查指南》对于外观设计的相关规定中，多处提及了“一般消费者”的概念，例如《审查指南》第四部分第五章“4.判断主体”规定“在判断外观设计是否符合专利法第二十三条第一款、第二款规定时，应当基于涉案专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行评”，以及同一章的“2.现有设计”规定“现有设计中一般消费者所熟知的、只要提到产品名称就能想到的相应设计，称为惯常设计”，可见，一般消费者这一群体显然可以作为现有设计所对应的“公众”，不过却并不必然适用于评价专利/实用新型的现有技术。

(四) 所属领域的技术人员

众所周知，为了统一审查标准，尽可能排除审查员的主观因素干扰，《审查指南》引入一个非常重要的拟制主体，即所属领域的技术人员（或称“本领域的技术人员”），其具体定义为：一种假设的“人”，假定他知晓申请日或者优先权日之前发明所属技术领域所有的普通技术知识，能够获知该领域中所有的现有技术。由此可见，本领域技术人员是能够获知所属领域的所有现有技术而不会超越这个范围，那么借用的三段论逻辑推理方法可知：既然“现有技术应当是在申请日以前公众能够得知的技术内容”（大前提），而本领域技术人员掌握的所有技术内容均属于现有技术（小前提），则本领域技术人员也应属于“公众”（结论）。不过在专利实务中，本领域技术人员作为一种假设的“人”，显然是无法直接成为“公众”的，但却不妨将其转换为本领域/本行业的普通从业者（a general practitioner）这样一个真实存在的群体，因此也可以在部分案件中作为认定“现有技术”的“公众”群体（具体可参见下文第四部分“公开方式”所举“在国家知识产权局专利复审委审查的第28589号专利（200910099406.9）无效宣告请求”一案的情形）。

特别需要指出的是，在认定现有技术时，上述各群体的概念并不要求证明已经覆盖了群体的全体成员，尤其也可以是其中任一部分或不特定个体（即足以代表全体成员均具有获取对应现有技术的较高可能性即可）。

另外，国家知识产权局在部分案件的无效请求审查决定中，一般还认为“公众”包括“产品用户”，比如，国家知识产权局审查的第881号专利（93228043.9）无效宣告请求一案为例，合议组即认为“一般而言，产品用户应当被认为是公众的一部分，除非存在法定的、约定的或默示的保密义务使该用户从公众中特定化出来。假如产品用户被普遍地排除于公众范畴之外，则《专利法》第22条第2款中国内公开使用的规定将会形同虚设”。

综合上述几类群体的特点，“公众”往往可以被抽象概括为一种共同的群体，即“不特定人”或“非特定人”，从字面意思理解就是“不受特定条件限制的人”，所谓特定条件，无关乎人员数量、地域范围等限制，一般指的是对相应技术或设计内容所设定的保密义务，相关义务人不属于专利法意义上的“公众”，从而构成了“特定人”。因此，“不特定人”这一概念实际上放弃了对“现有技术”意义上的“公众”进行直接概括，转而采取了排除法，对现有技术所明确排除的“特定人”群体这一概念进行反向归纳而得出，故其不具有明确外延，可视具体个案的情况进行排除，如果目标群体或个体不属于“特定人”，即可被归入“公众”的范畴。

四、公开方式

《审查指南》将现有技术的公开方式明确归纳为三种类型，即出版物公开、使用公开和以其他方式公开三种，均无地域限制。

(一) 出版物公开

出版物公开的特点在于以明确文字记载技术方案内容，一般包括书刊、专利文献、技术标准、公开发表的论文以及其他印刷品，其认定的难点主要在于公开范围是否符合要求，在实务中容易出现与公开范围有关的的争议情形，例如：

1.内部资料：根据《审查指南》的规定，印有“内部资料”、“内部发行”等字样的出版物，确系在特定范围内发行并要求保密的，不属于公开出版物。尽管如此，对于出版物/印刷品上明确印有“内部资料”、“内部发行”等字样的情况，一般在实务中也应进一步考察其实际发行范围、目标受众（读者）群体、发行目的及内容等，如果出版物/印刷品面对的是某行业的普通从业者，且采取公开发行的方式，任何读者也均不需要对出版物内容负担保密义务，则这类出版物/印刷品应当认定为属于出版物公开。

例如，在国家知识产权局专利复审委审查的第28589号专利（200910099406.9）无效宣告请求一案中，请求人提交了《中国日用玻璃杂志》的一篇文章及该杂志多期连续期刊，均标注了“内部资料”的字样，但该杂志创刊号的“卷首语”则表明本刊物是面向国内日用玻璃行业会员单位和广大日用玻璃从业者的读物，并且该刊物的内容并不要求读者对其保密，该杂志除了相关技术内容还包括对同行企业进行广告宣传等内容，结合其发行范围并不限定于行业协会成员单位等限定范围，故该案合议组认为虽然杂志标有“内部资料”的字样，但实际上该刊物的内容是足以使公众想了解就能够了解的，故符合专利法意义上的出版物公开的。

2.技术标准：我国的技术标准大致可以分为国家标准、行业标准、地方标准、企业标准等，一般会载明相应的发布日、实施日。对于国家标准、地方标准、行业标准等，如果通过政府机关、职能部门、行业协会等的官网、公文等直接公开的，无疑符合出版公开，应以其布日为公开日，对于需要订购获取的，如果官方提供了公开订购的指引方式，也可以认为符合出版公开，同样以发布日作为其公开日；但是对于企业标准，尽管也标注了发布、实施等信息，并且需要在主管行政机关办理“备案”，但通常不认为具备“公众能够获得”的状态，不属于出版公开。

例如，如皋市某纺织机械有限公司与国家知识产权局专利复审委员会专利无效行政纠纷案【北京市一中院（2003）一中行初字第522号行政判决、北京市高院（2004）高行终字第95号行政判决、最高院（2007）行提字第3号行政裁定】，在国家知识产权局专利复审委第4988号专利（98248629.4）无效请求审查过程，请求人如皋市某纺织机械有限公司提交的专利权人某机械制造厂的一项企业标准(《AJQ型系列吹吸清洁机》企业标准)作为证据，专利复审委员会认为该证据是企业内部标准，而不属于公开出版物，并未处于公众想得知就能得知的状态。对此，负责一审的北京市一中院则认为该证据并未证明具体的备案时间以及该备案时间早于专利申请日，故也不认可该证据构成涉案专利的现有技术，此后，北京市高院在二审中则认为“备案本身就意味着公众可以根据该标准备案的时间、通过相关的部门获知该企业标准的备案信息，……企业标准已在本专利申请日前备案并能够为公众所知的上诉理由成立，本院予以支持”，最高人民法院根据专利复审委的申诉请求对此案进行提审并指出，结合相关法律规定和审查实践情况可知，对企业标准进行备案并不意味着要向社会公开发布标准的具体内容，也不意味着公众中任何人即可自由地查阅和获得企业标准，因而，备案行为本身并不会使得企业标准构成专利法意义上的公开。具体到本案，作为证据的企业标准虽进行了备案，但其内容并不能构成专利法意义上的现有技术。

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（2007）行提字第3号

3.学位论文

学位论文在答辩前送学位授予单位，并有该单位聘请有关学科专家进行评议，该过程通常被认为是在特定范围内的传阅，有关人员及评阅专家应负有保密义务，论文并未处于公众想得知就能够得知的状态④，但当论文答辩后，会通过在图书馆上架、收录于书籍、报纸杂志或者在线电子期刊等方式向公众公开，使其不再保密而处于了公众想得知就能得知的状态，至于公开的时间，一般以论文具体的入馆时间、出版物的出版时间为准，而不是论文提交授予单位的日期。

例如，以王某与国家知识产权局专利复审委员会专利行政管理再审案【（2018）最高法行申842号】为例，无效宣告请求人提供一份学位论文作为证据，专利权人王某主张该证据“无作者及导师的入馆上架授权签字，无法确认该论文是否具有保密性”，最高院认为“论文授权部分明确写明‘本人授权××大学将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他手段保存、汇编学位论文。’由此可见，论文作者具有将论文公开的明确意思表示，且学位论文的公开是获得学位的前置条件，而论文提交、答辩后提交学校保管，均属于对论文内容进行公开的行为。故虽然该证据没有作者及导师的入馆上架授权签字，但并不能否定该学位论文已经在××大学图书馆上架保存的事实”。其次，该证据“索取号中显示时间为2010年，索取号是图书馆赋予每一种入馆图书或论文的唯一号码，号码本身具有特定结构与意义，经其可以准确地确定馆藏图书或论文在书架上的排列位置，是读者赖以查找图书或论文必要的代码信息，故上述索取号中的“2010”应为证据入馆后的上架时间，即其最迟应在2010年12月31日能够被公众所查阅”。

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（2018）最高法行申842号

(二) 使用公开

使用公开的主要以产品实物或技术方法的操作行为作为公开信息的载体，根据《审查指南》的规定，使用公开的方式包括能够使公众得知其技术内容的制造、使用、销售、进口、交换、馈赠、演示、展出等方式。这其中又尤其以公开销售、展会展出等方式最为常见，这一公开方式的难点主要在于公开程度是否能达到“能够使公众从中得知实质性技术知识的内容”这一程度，在实务中会经常出现与下述情况类似的认定难点：

1.仅从外观上无法获知产品的内部结构、组成或成分、功能等信息等情形

对于这类不能直接通过外观即获知技术内容的产品，如果公众可以通过其他正当方法，例如实施破坏性拆解、借助专利申请日之前已有的仪器设备或检测方法进行分析检测以进一步获知实质性技术内容信息的，仍可以认为符合使用公开。

例如，在国家知识产权局专利复审委第21569号专利（200810045235.7）无效请求审查中，涉案专利是一种硅酸锆陶瓷喷砂珠，请求人提供的证据包括在2008年1月28日购买两种规格陶瓷丸的证据，以及中科院上海硅酸盐研究所于2009年4月13日出具的对前述两种陶瓷丸的《分析测试报告》，合议组认为陶瓷丸为申请日前在市场上购买，其化学成分是本领域技术人员采用专利申请日以前本领域已有的测试方法可以测定的，故该两种陶瓷丸的公开销售行为使得二者的化学成分处于公众想得知就能得知的状态，符合《审查指南》规定的使用公开，构成涉案专利的现有技术。

2.复杂的技术方案：在展会或者施工现场，普通参展/参观人员如果不能了解完整技术内容的，则无法达到使用公开的程度。

例如，在国家知识产权局专利复审委第18287号专利（200510100795.4）无效请求审查中，涉案专利是一种箱型桥梁的桥式盾构施工方法，请求人提交了申请日前《×州晚报》的相关新闻报道，该新闻报道了采用“桥式盾构顶进法”施工的某项目，以及施工方官网介绍的部分顶进施工照片，以及业主方组织多家市政施工单位现场参观的消息，请求人据此主张相关专利技术已经构成使用公开。合议组认为，涉案专利的“桥式盾构”施工方法用于大型桥梁工程施工作业，在实际实施过程中具有阶段性和复杂性，使其不同于结构简单的产品或是技术方案简单的方法，在请求人不能提供证据证明参观人员参观足够深入的情况下，难以认定参观人员仅通过观摩参观就能够了解施工方法的全部技术内容，并且在没有证据证明该施工现场允许公众随时随地参观以及现有证据均不包括工程已经完工的情况下，不足以认定证据中关于施工项目的信息已经构成相关施工方法的使用公开。

(三) 其他方式公开

这一方式属于现有技术公开方式的兜底性规定，在实务中比较常见的表现形式是互联网信息公开，这一公开方式异于传统的出版物公开或者使用公开，但也可能兼具前两者的某些特征，一般包括互联网的公布与出版、电子商务销售与推广、互联网宣传报道、社交网站等等，在实务中的认定难点，一般存在公开时间、公开范围等方面的认定难点，例如：

1.因公开时间不固定导致不能作为现有技术

因电子商务平台关于产品销售记录和评论时间并不能做到唯一对应（会因产品不断更新而出现最新商品与以往评论错配的情形），且与交易相关的成交时间、评论都存在被后台修改或者系统错误的可能，特别是在有反证的情况下，仅有网页的销售记录信息尚不足以认定销售时间实际符合销售公开的条件。

例如在浙江某器械有限公司、国家知识产权局实用新型专利权无效行政纠纷案【(2020)最高法知行终352号】，涉案专利为2015年申请的某“新型电动平衡车”实用新型专利（20152040××××.X号），专利权人为杭州某智能科技公司，请求人提供的一项证据为电商平台的网页内容公证书，公证书内容显示：“苏宁易购”电商平台公开销售的一款“××smart智能双轮平衡车”，该页面存在有评论时间为“2014-5-2616:04:00”的评论“物流很好，中午就到公司了”，请求人据此主张该证据符合网络销售公开，构成现有技术。对此，最高院认为：从技术层面以及常理而言，网页售卖页面和评价页面各自独立，且可以通过变更链接，……虽然证据所载的发布时间最早的这条用户评价早于本案专利优先权日，但该信息发布后至公证时产品图片未被更换或修改，需要证据证明。因此，从证据本身证明力角度分析，在没有其他证据予以佐证的情形之下，尚不能证明在优先权日之前涉案专利产品已进行公开销售的事实。况且，苏宁采购中心、苏宁易购分别出具《情况说明》，用于说明公证的本专利申请日前出现的消费者评价为“系统出错导致”，二单位作为苏宁易购网站的经营主体，具有出具相关证明的资格和能力，该证据形式合法，且有多份证明产品公开销售的时间与合作合同签订的时间的反证，证明专利权人在2014年8月5日前并未交付产品，上述证据基本能形成证据锁链。因此，……证据不能作为现有技术评价本专利是否符合专利法第二十二条第二款的规定。

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(2020)最高法知行终352号

2.需授权访问的QQ空间、微信朋友圈等社交网络空间中的信息仍可能构成现有技术

在此情况下，应当综合分析该网络空间的主要用途、信息的上传时间及公开情况等因素，以判断相关信息是否处于公众想获得就能够获得的状态。如果需授权访问的网络空间以商业推广的目的为主，则可以推定其对所有人公开，除外有相反证据证明该网络空间未公开或者仅针对特定人公开的。

例如，在刘某、潮州市某电子科技有限公司外观设计专利权无效行政纠纷判决【（2020）最高法知行终422号】一案中，刘某系“电源支架”的外观设计专利（201530515149.9）的专利权人，涉案专利的申请日为2015年12月4日。请求人潮州市某电子科技有限公司向国家知识产权局提出无效宣告请求，并提交了一份公证书作为证据，该公证书记载了请求人的代理人进入网络域名为http://user.qzone.qq.com/1523XXXXXX的涉案QQ空间取证的过程，该空间中存在大量商品相册，其中一个相册展示的电源支架的图片上传时间为2015年1月3日，显示权限为所有人可见，并伴有网友的询价记录，请求人认为，该证据中的图片所展示的产品外观设计与涉案专利外观设计只有细微区别，且上传时间在涉案专利申请日前。对此，国家知识产权局认为，涉案QQ空间中的相册只是针对QQ好友，具有私密性，因此照片只是针对特定人群进行的公开，并不处于公众想得知就能得知的状态，不构成现有设计。请求人在向北京知识产权法院提起行政诉讼后，补充了一份公证书证据，该证据显示请求人的代理人发起好友申请后即可通过涉案QQ空间的好友验证，并浏览包括涉案图片在内的全部内容，结合上述证据，北京知识产权法院认为该QQ空间的内容处于公众就能知道的状态，构成现有设计。该案二审的最高院认为：涉案QQ空间相册中相关商品照片处于为公众所知的状态，且其主要用作公开推销产品的商业用途。对于以商业用途为主的QQ空间，可以推定其对所有人公开，除非有相反证据表明该空间存在未公开或仅对特定人公开的情况，本案二审期间，刘晓生提交的公证书不足以证明涉案QQ空间处于不为公众所知的状态，涉案QQ空间相册的内容在上传后即处于对不特定公众公开的状态，具备公开性，因此，涉案相册所示的外观设计应该作为评价本专利的现有设计。

五、结  语

总体而言，在专利相关的争议程序中，现有技术是一个很常见但又不容易把握的要点环节，除了本文讨论的关于现有技术认定问题，另外还存在诸如现有技术的技术启示、与涉案专利技术方案的比对等问题，都值得深入研究。

为了更好地配合上文案例表述现有技术的“能够为公众获得的状态”这一重要特征，在本文结尾部分笔者试着引入两个近似概念，以便于在与现有技术的概念比较中突出现有技术的这一特征。

(一) 公知常识与现有技术

公知常识是专利领域中较常引用的一个概念，与现有技术比较起来，如果从公众（非特定人）是否实际知悉的结果看，公知常识是公众实际已经普遍知悉的技术信息，需要达到一定的传播广度和认知程度。在审查实践中，最常见的两类公众常识分别是惯用手段以及教科书/工具书中披露的技术手段，对于惯用手段，通常采用充分说理的方式予以证明，而教科书/工具书中披露的技术手段则通常需结合教科书、工具书（技术手册、技术词典）等文件载体进行举证。

相比于公知常识，现有技术则不必然要求为被公众所实际知悉的实际结果，更不要求达到前者的普及性，其重点在于技术信息需对公众至少保持一种完全开放的状态，即只要处于公众想知道就能够获知的状态即可。如果从技术信息的集合关系而言，公知常识是属于现有技术的一部分。

(二) 背景技术与现有技术

背景技术是发明或者实用新型的说明书所必须包括一项内容，其内容需对发明或者实用新型的理解、检索、审查有用，发挥着承接专利所属技术领域、引入专利发明内容的作用，由申请人提供，主要用于专利申请阶段。相较而言，现有技术的应用范围则更为广泛，不仅申请人，无效宣告请求人、审查员、法官等均可主张、引用，现有技术可以用于专利申请、复审、无效请求以及专利行政诉讼、专利侵权诉讼抗辩等程序，适用范围更加广泛。

注释

① 国家知识产权局 . 专利审查指南2010 . 2010 : 153.

② 国家知识产权局 . 专利审查指南2010 . 2010 : 397

③ 周小祥 .专利法意义上的现有技术认定标准探讨 . 电子知识产权(2017 Vol.9) : 67-71.

④ 国家知识产权局 . 以案说法 . 2018 : P61.

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