特稿 | 中国互联网产业反垄断案例研究报告（2008-2022）
2021年被视为是中国的互联网反垄断“元年”，国家在立法与执法层面对互联网巨头们重拳出击。同时，在司法层面，近年也涌现出更多针对互联网产业的反垄断诉讼。为深入了解互联网产业的反垄断现状，笔者遂拟此文。
作者 | 刘延喜 王望伟 谢颖昕 叶瀚樑 北京市立方（广州）律师事务所
编辑 | 布鲁斯
目 录
引 言
一、中国互联网产业反垄断案件概况
二、中国互联网产业反垄断行政执法
三、中国互联网产业反垄断民事诉讼
四、新时期互联网产业反垄断新问题
结 语
引 言
根据百度百科有关互联网产业的定义，互联网产业是指利用包括互联网、移动手机等新兴网络技术为平台传播信息和创造娱乐的事业，其产业链主要包括互联网运营商、广告服务、终端用户等环节。2021年2月7日，《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》正式发布并生效，其明确提到“本指南所称平台为互联网平台，是指通过网络信息技术，使相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。”根据以上界定并结合当下社会实际情况，本文所讨论的互联网产业将以平台经济为主，例如美团、淘宝、抖音、滴滴等。
2021年被视为是中国的互联网反垄断“元年”，国家在立法与执法层面对互联网巨头们重拳出击。同时，在司法层面，近年也涌现出更多针对互联网产业的反垄断诉讼。为深入了解互联网产业的反垄断现状，笔者遂拟此文。
一、中国互联网产业反垄断案件概况
（一）案件列表
笔者通过检索搜集了2008年1月1日至2022年12月31日之间公布的130起行政执法案件与27起民事诉讼案件。本报告统计的数据主要源于笔者此前发布的系列报告《2022年中国反垄断行政执法全景报告》《2022年反垄断行政执法之滥用市场支配地位》《2022年反垄断行政执法之反行政垄断》《2022年反垄断行政执法之垄断协议》《2022年反垄断行政执法之经营者集中》《中国纵向垄断协议公开案例研究报告（2008-2021）》《中国横向垄断公开案例研究报告（2008-2021）》（分上、中、下篇）《中国行业协会垄断公开案例研究（2008-2021）》《中国滥用市场支配地位-行政执法公开案例研究（2008-2021年）》《中国反垄断之经营者集中公开案例研究报告（2008-2021）》《中国反垄断之反行政垄断公开案例研究报告（2008-2021）》《中国滥用市场支配地位-民事诉讼案例研究（2008-2021）》《中国反垄断十三年行政执法案例全景报告（2008-2021）》，并对案例进行补充检索及统计。具体的案件名称如下表所示。
（点击图片放大查看）
（二）案件分布
从案件类型来区分，各类案件对应的案件数量如下图所示
（注：“经营者集中”没有计入无条件批准案件）
就经营者集中的行政执法案件而言，共123起为因未申报而被处罚，1起为禁止经营者集中，没有附带限制性条件批准的案件。
就民事诉讼案件而言，其诉由全部为滥用市场支配地位纠纷。判决11起、撤诉9起、正在进行中或未公布判决7起。对于已经判决的11起案件，结果均为驳回原告的诉讼请求或驳回（原告）上诉，维持原判。
另外，从案件总表所示时间来看，针对互联网产业的行政执法各类型案件都发生在2020年之后。民事诉讼案件则从2009年至今有零星分布，且从2017年起呈现增长趋势。
可见，目前互联网产业出现的反垄断案件在大类型上较为单一，主要为滥用市场支配地位与经营者集中的案件。本文后续会对各类型案件进行更详细的分析。
二、中国互联网产业反垄断行政执法
（一）滥用市场支配地位
1. 案件概况
经检索，在公布的行政执法案件中，共4起案件涉及滥用市场支配地位。这些案件的具体信息如下：
（1）从处罚时间来看
这4起案件的处罚决定作出时间均在2020年以后。自2008年《反垄断法》实施多年来，国家的反垄断执法部门原本鲜少针对涉及互联网产业的企业。而近年来国家加大了对互联网产业的反垄断执法力度，这一方面说明了互联网新经济形态在高速发展的过程中出现了一些恶性竞争，因而需要公部门的介入以规范市场秩序，另一方面也反映出政府欲规制该领域市场使其公平参与竞争的决心。
（2）从违法行为看
这些案件涉及的滥用市场支配地位的行为包括：以不公平的高价销售商品、限定交易或者只能与其指定的经营者进行交易、对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇等。在具体案件中，各行政处罚决定书对当事人的违法行为认定如下表所示：
（3）从处罚结果看，
该4起案件均未适用“没收违法所得”。
处罚金额均超过100万，其中有两起分别高达约182亿、34.42亿元的“天价罚单”，以及一起8760万元的“巨额罚单”。
从处罚比例上看，2020年及2021年的处罚比例均在3-4%，而2022年的一起案件其处罚比例达到了5%。由于案件数量少，我们暂时无法得知2022年的处罚比例增高是偶然事件还是必然趋势，这有待在后续的行政执法中继续观察。
（4）从处罚机关来看，
有3起案件由国家市场监督管理总局作出处罚，仅食派士案由上海市市场监督管理局作出处罚。
《反垄断法》第13条规定：“国务院反垄断执法机构负责反垄断统一执法工作。国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机构，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。”《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》第2条规定：“市场监管总局……授权各省、自治区、直辖市市场监督管理部门负责本行政区域内滥用市场支配地位行为的反垄断执法工作。”相较于其他3起由国家总局作出处罚的案例，食派士案的特殊性在于其平台仅在少数城市提供配送服务，而其涉嫌垄断的行为发生在上海市，不涉及跨省或全国范围，故由上海市市场监督管理局调查并处罚。
作为平台经济的经营者，由于互联网的经营范围通常可以延伸到全国的绝大部分甚至所有城市，因此未来的执法案件的涉嫌违法行为可能更多地属于全国性或跨省行为，因而受到国家市场管理监督总局的管辖。
（5）从相关商品市场界定来看，
4个案件都仅界定了一个相关商品市场，暂时没有体现《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（以下简称“《平台经济指南》”）中所允许的可以“分别界定多个相关商品市场”。
在界定相关商品市场时，行政处罚决定书都与其他类似商品市场进行了比较，并较从多角度论述了为何两者不属于同一商品市场。有关各案所界定的相关商品市场以及在界定过程中用于比较论证的相关商品市场，请参考下列表格：
《平台经济指南》针对界定相关商品市场时所使用的需求/供给替代分析列举了一系列具有互联网产业特点的特质性因素。在分析相关商品市场与类似商品市场是否属于同一个商品市场时，这4起案件或多或少都在需求或供给替代分析中体现《平台经济指南》中互联网相关特质性因素的论述，具体如下表所示：
2. 案例评析：美团vs食派士
本小节将简要评析美团案与食派士案的异同。同为外卖平台，为何处罚部分不同？在认定事实上又有何差异？是什么导致了这样的差异？我们选取了三个视角进行比较分析。
（1）处罚时间
美团案件，涉及的被调查对象体量庞大，涉及的相关方众多、案件资料海量，总局能在6个月时间内处理完，应该是高效的。但是由于时间仓促，从处罚决定书来看，似乎不够详尽。
相比食派士案件，被处罚单位与阿里巴巴相比，其经营规模远远不能相比。此案历时21个月，是有点耗时太长了一些。但是从处罚决定书看，其调查研究和分析论证还是很扎实和全面的。
（2）相关服务市场界定
在反垄断执法中，相关市场的界定通常是对竞争行为进行分析的起点，是反垄断执法工作的重要步骤。在两个案件的处罚决定书中，都用了很大比例的篇幅来进行相关服务市场的界定。
在美团案中，处罚决定首先简短地界定本案相关市场为网络餐饮外卖平台服务市场，且描述“网络餐饮外卖平台服务属于多边市场，主要服务餐饮经营者和消费者两个群体，其显著特征是具有跨边网络效应，使各边用户对网络餐饮外卖平台服务的需求紧密关联。”其次，通过与其他两个类似商品市场的反向对比，以需求替代与供给替代的角度论证类似商品市场与网络餐饮外卖平台服务市场并非同一商品市场。另外，处罚决定还从消费者与餐饮经营者两个角度进行了需要求替代分析。
在食派士案件中，上海局则结合有关外卖送餐平台的经营模式、竞争特点，从当事人提供服务的性质、功能、价格等方面进行需求替代分析，辅以供给替代分析，并围绕该市场的需求特性与收费模式开展了假定垄断者测试，将本案相关商品市场界定为提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场。
相对来说，上海局的分析论证更加精细化，引入了假定垄断者测试来界定相关市场的，这是目前为各国和地区制定反垄断指南时普遍采用的做法。依据这种思路，执法机构可以借助经济学工具分析所获取的相关数据，确定假定垄断者可以将价格维持在高于竞争价格水平的最小商品集合和地域范围，从而界定相关市场。
这种测试思路这可以帮助解决相关市场界定中可能出现的不确定性，但是会耗费较大的人力物力，增加执法的成本，从而可能会使得案件处理的周期拉长。
（3）滥用市场支配地位行为
两份决定书都列出了具体的“二选一”的行为，并且都列举了该行为导致的对于商户的损害的结果示例。相比来说食派士的示例更加具体，比如“外送单量大幅下降至每月只有一两单，损失30余万”。
值得注意的是，在美团案中，总局在决定书中27次提到了“二选一”。而食派士案的处罚决定书中没有一次提及“二选一”。
实际上，“二选一”不是《反垄断法》及其配套法规中定义的术语，其更多的应该是公众对某种行为的俗称。实际场景中，可能是“二选一”也可能是“三选一”。行为可能受《反垄断法》规制，也可能受《反不正当竞争法》或《电商法》规制，也可能是合法的。
（二）经营者集中
1. 禁止集中
经检索，在截至2022年12月31日的3起禁止经营者集中的案件中，共1起涉及互联网产业的案件，即虎牙斗鱼合并案。虎牙与斗鱼均为从事游戏直播的公司，虎牙由腾讯单独控制，斗鱼由腾讯与斗鱼创始人陈少杰共同控制。根据相关集中协议，腾讯拟通过虎牙收购斗鱼全部股权，交易达成后，腾讯将取得合并后实体单独控制权。国家市监总局深入分析了此项经营者集中对市场竞争的影响，认为此项集中对中国境内游戏直播市场和网络游戏运营服务市场具有或者可能具有排除、限制竞争效果，因此禁止了该项集中。对于该项经营者集中申报被禁止：
从耗时来看，自2020年11月16日商务部收到申报起，至2021年7月10日完成审查，共耗时236天。其审查时间节点如下图所示：
从相关商品市场来看，该案同时分析了两个相关商品市场，即中国境内游戏直播市场和中国境内网络游戏运营服务市场。
从审查要素来看，执法机关在相关文书中对虎牙及斗鱼在相关市场份额、对市场的控制力、市场集中度、对市场进入的影响以及对消费者、有关经营者影响、对产品市场竞争等方面进行了较为详细的分析；而没有对国民经济发展的影响以及对技术进步的影响。有关对审查要素的具体分析，请参考下列表格：
从限制性条件商谈角度来看，该案的商谈以减少该经营者集中对竞争产生的不利影响为目的，且经历了多轮商谈，提交了多轮承诺方案。但国家市场监督管理总局认为这些承诺方案仍然不能有效减少此项集中产生的不利影响。因此，该集中被禁止。
2. 未申报而被处罚
针对互联网产业经营者集中未申报而被处罚的案件，最早始于2020年，该年度共2起案件。随后，2021年，该被处罚数量突增至97起。2022年，则又稍有回落至24起。值得注意的是，腾讯控股有限公司收购Okaybuy (China) Holdings Inc.股权发生在2011年3月18日，但国家局仍然在2022年3月31日查处。这表示，对于多年前发生的未申报案件，执法部门仍然会处罚。
虽然在2021年国家进入互联网反垄断“元年”，但受到疫情对经济的冲击，2022年在互联网领域的执法力度明显所有下降。随着疫情政策的放开，国家在2023年的互联网反垄断执法力度可能会逐渐加强，但由于反垄断法的修改大幅提高了执法部分可以处以的罚款上限，这些互联网巨头们可能为了避免处罚而积极申报。因此2023年互联网产业在未申报经营者集中而被处罚这一块的案件数量，仍然有待观察。
在未申报而被处罚的123起案件中，其中涉及腾讯系企业的有45起，涉及阿里巴巴系企业的有25起，涉及滴滴系企业的有15起。可见，国家非常关注互联网巨头的经营者集中行为。
（三）行政垄断
针对互联网产业的2起行政垄断，皆涉及共享单车的经营问题，详细情况如下：
可见，行政垄断在互联网产业的案件较少。值得注意的是，国家发改委于2022年10月28日发布了《关于违背市场准入负面清单典型案例（第四批）的通报》，该通报中有14起涉及共享单车的以行政手段排除或限制其在特定地域经营的案例。该14起案例涉及的违法行为与以上2起被认定行政垄断行为基本相似，但这些行为因违反了市场准入负面清单而被发改委或工商机关要求整改，而非由市场监督管理部门查处。因此，对于一些同时构成其他违法行为的行政垄断行为，并非仅《反垄断法》才能规制，其他法律法规亦能起到相当规制效果。
三、中国互联网产业反垄断民事诉讼
（一）案件概况
经检索，目前从公开渠道可以获取的有关互联网产业反垄断案件共27起。
从案件进度来看，11起案件已经做出相应判决，9起案件由原告撤诉，7起案件正在进行中或法院未公布判决。对于11起已经做出相应判决的案件，仍有少数几起没有在官方渠道公开，而需要通过其他渠道搜寻。对于7起正在进行中或法院未公布判决的案件，有少数几起已经历了数年时间。至于这些没有被公开的案件，其不公开的背后原因我们尚无法得知，但这确实对于研究者或实务从事者总结互联网领域反垄断诉讼的裁判思路、了解法院的观点态度有一定程度的影响。
从案件年份来看，自2010年至2019年呈零星分布，而2020年以来有增长趋势。可见，随着近年互联网平台经历的飞速发展，其暴露出的市场竞争问题也越来越明显，需要相对完善的争端解决的机制与平台来规制与介入。
从被告身份来看，有9起案件涉及腾讯，3起案件涉及美团，2起案件涉及支付宝，2起案件涉及百度，3起案件涉及阿里巴巴。可见，互联网反垄断诉讼往往针对的是互联网产业的巨头。
（二）案件管辖
1. 相关法律法规
（1）级别管辖
《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第三条规定：第一审垄断民事纠纷案件，由知识产权法院，省、自治区、直辖市人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院以及最高人民法院指定的中级人民法院管辖。
《最高人民法院关于北京、上海、广州知识产权法院案件管辖的规定》第三条第一款规定：北京市、上海市各中级人民法院和广州市中级人民法院不再受理知识产权民事和行政案件。
因此，反垄断纠纷案件的管辖法院可以大致分为：北上广的知识产权法院、各省省会城市所在地的中级人民法院以及由大连、青岛、宁波、厦门、深圳这五个计划单列市的中级人民法院。
（2）地域管辖
《最高人民法院关于审理因垄断行为引发的民事纠纷案件应用法律若干问题的规定》第四条规定：垄断民事纠纷案件的地域管辖，根据案件的具体情况，依照民事诉讼法及相关司法解释有关侵权纠纷、合同纠纷等的管辖确定。
《民事诉讼法》第二十八条规定：因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
《最高人民法院关于适用的解释》第二十四条规定：民事诉讼法第二十八条规定的侵权行为地，包括侵权行为实施地、侵权结果发生地。
2. 侵权行为地以及合同所在地管辖
可见，对于垄断民事纠纷的地域管辖，仍然回到侵权纠纷、合同纠纷等管辖规则来处理。至于如何界定被诉垄断行为是侵权行为还是合同纠纷，仍然要参照具体案件的具体情形而确定。在京东诉天猫案中，虽然被诉侵权行为是基于被告与其他企业的合同，但原告诉称的是该第三方合同侵害了其权利，故法院适用的仍然是侵权行为地标准来判断是否存在地域管辖权。在黄文得诉滴滴案中，因为被诉垄断行为本身是基于原被告合同，其所产生的纠纷则以合同所在地来判断是否存在地域管辖权。上述两案判决书中的相关部分如下表所示：
3. 金融法院是否可以管辖涉及支付宝的反垄断案件？
针对涉及由支付宝支付和理财功能而引发的垄断纠纷，是否可以由金融法院管辖？针对涉及互联网消费、娱乐等平台而引发的垄断纠纷，是否可以由互联网管辖？在李震诉支付宝案中，法院给出否定意见。法院通过解读相关法律法规和司法解释，明确表示只要涉及滥用市场支配地位纠纷的案由，都应该按照垄断纠纷案件的管辖规定进行管辖权的确认。李震诉支付宝案的民事裁定书原文如下：
“《最高人民法院关于上海金融法院案件管辖的规定》第一条规定：上海金融法院管辖上海市辖区内应由中级人民法院受理的第一审非银行支付机构网络支付等新型金融民商事纠纷案件。本院经审查认为，李震于本院再审申请阶段明确，本案为垄断案件，涉及支付宝公司等滥用市场支配地位。据此，一审、二审法院根据《民事诉讼案由规定》，认为本案应属滥用市场支配地位纠纷，其相应的二级案由为垄断纠纷，相应的一级案由为知识产权与竞争纠纷的结论理据充分。据此，根据本院关于上海金融法院案件管辖的司法解释对该院案件受理范围的明确规定，本案不属于上海金融法院可受理案件范围，违反民事诉讼法第一百一十九条第四项关于应属受诉人民法院管辖的规定。”
（三）案件判决
1. 基本信息
如前所述，一共11起涉及互联网垄断纠纷的案件可以从公开渠道取得起判决书或知道判决结果。该11起案件的详细信息如下：
从审级角度来看，有10起走到了二审（其中7起为二审判决定谳，2起[李震诉支付宝二案]正在二审审理之中），仅一起案件，即微源码诉腾讯案在一审被判败诉后未提起上诉。可见，由于滥用市场地位纠纷的事实认定与法律适用都较为复杂，对于大多数原告而言，其更愿意将该类案件上诉到更高一级的法院以获终局裁判。
这11起案件中，其一审法院管辖地所属省份分别为，广东省5起，北京市2起，上海市2起，黑龙江省1起以及河南省1起。广东省的分布最多，是因为腾讯与网易作为5起案件的当事人，其公司住所均在广东。
这11起案件中，生效判决所属法院的分布为，最高人民法院2起、广东省高级人民法院3起、北京市高级人民法院2起、上海市知识产权法院2起、黑龙江高级人民法院1起、广东省深圳市中级人民法院1起。
从已判决案件被告来看，3起为腾讯，2起为百度，2起为支付宝，2起为网易，1起为滴滴，1起为奇虎。互联网巨头多成为被告。
2. 特点
（1）对相关市场的界定较细致，但仍然有案件没有界定。已明确界定相关商品市场的案件如下表所示：
上表我们可以看出，对于相关商品市场的界定，法院都是严格以商品所属市场为基本分析单位，而并没有将平台直接界定为相关商品市场。虽然在2013年的奇虎诉腾讯一案中，奇虎主张综合性的即时通信产品及服务构成一个独立的相关商品市场，但是该主张并未得到法院的支持。
由于2020年出台的《平台经济指南》中明确指出“当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据该平台整体界定相关商品市场。”因此，可期待在未来的诉讼案件中，可能出现将即时通信产品及服务界定为一个独立的相关商品市场的案件。
对于一些没有界定相关商品市场的案件，则是因为法院认为被诉行为本身并不构成违法的滥用市场支配地位行为，因此不必再进行相关市场的分析。例如在例如在李震诉支付宝（546号）案中，上海知识产权法院认为：“在滥用市场支配地位的案件中，虽然界定相关市场通常是重要的分析步骤，是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争影响的重要因素，但其本身并非目的；如果通过直接证据能够对被诉垄断行为的合法性以及对竞争影响的效果进行评估，则不需要在每一个滥用市场支配地位的案件中，都需要界定相关市场。”
（2）原告败诉原因几乎都是举证不足
在法院没有界定相关市场的判决中，法院认为原告所诉的违法行为并不足以构成滥用市场支配地位行为。目前来看，暂未看到法院认定仅就被诉行为而言（即假设被告具有市场支配地位，仅看被诉行为的相关论述）构成滥用市场支配地位的行为。
在法院界定了相关市场的判决中，大多数是因为原告主张的相关市场跟法院认定的相关市场不一致，进而导致了原告的在相关市场上的支配地位上的证据与法院所认定的市场脱节。可见，在制定相关的诉讼策略时，着力于相关市场的界定对于原告而言至关重要，否则极有可能导致后续主张市场支配地位及滥用行为要件因证据不匹配而无法得到法院的支持。
在少数案件中原告主张的相关市场跟法院认定的相关市场一致时，原告却无充分的证据来证明被告的市场支配地位。这也是因为原告本身的举证能力有限。一方面，原告，尤其是自然人原告，较难获取有关被告的较全面的材料来证明被告的市场支配地位，法院也很依申请或职权调取该等材料；另一方面，法院在过往的判决中也已经明确表示单凭市场份额并不能证明市场支配地位，应结合法律所规定的五大因素及其他因素综合判断，这也增加了原告的举证难度。
3. 案例评析：“3Q大战”奇虎诉腾讯案
被诉行为如前述表格所述：“腾讯明示禁止其用户使用奇虎公司的360软件，否则停止QQ软件服务；拒绝向安装有360软件的用户提供相关的软件服务，强制用户删除360软件；采取技术手段，阻止安装了360浏览器的用户访问QQ空间，上述行为构成限制交易；将QQ软件管家与即时通信软件相捆绑，以升级QQ软件管家的名义安装QQ医生，构成捆绑销售。”
该二审终审判决在2014年作出并入选最高人民法院发布的第16批指导性案例。虽然距今已有近10年，但该案件对于互联网反垄断诉讼有如下意义：
（1）承认了并非所有滥用市场支配地位的案件都需要以明确且清楚地界定相关市场为前提。判决书明确表示，“界定相关市场是评估经营者的市场力量及被诉垄断行为对竞争影响的工具，其本身并非目的。如果通过排除或者妨碍竞争的直接证据，能够对经营者的市场地位及被诉垄断行为的市场影响进行评估，则不需要在每一个滥用市场支配地位的案件中，都明确而清楚地界定相关市场。”
（2）对在互联网即时通信服务领域如何适用假定垄断者测试给出了相关的指引：对于价格上涨（SSNIP）或质量下降（SSNDP）两种分析方法，该案例表示：“互联网即时通信服务的免费特征使用户具有较高的价格敏感度，采用价格上涨的测试方法将导致相关市场界定过宽，应当采用质量下降的假定垄断者测试进行定性分析。”
（3）对于相关地域市场的评估，该案例判决书中表示“应当根据多数需求者选择商品的实际区域、法律法规的规定、境外竞争者的现状及进入相关地域市场的及时性等因素，进行综合评估。”对该点法院意见，国务院已将其纳入《平台经济指南》界定相关地域市场的考虑因素中。
该案给我们的启示是，针对互联网反垄断这样复杂的问题，诉讼策略的制定不仅需要的是尽可能全面的事实，还需要充分的法律论理。相较于2014年，如今的相关法律法规更加完善，这也更有助于后继者在提起互联网反垄断诉讼之前，更深入背后的逻辑链条，制定更全面的诉讼的策略。
四、新时期互联网产业反垄断新问题
（一）反不正当竞争法的竞合
2022年底，国家市场监督总局起草了《中华人民共和国反不正当竞争法（修订草案征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”）。《征求意见稿》着力于对数字经济的监管与规制，例如在总则部分，第4条规定“不得利用数据和算法、技术、资本优势以及平台规则等从事不正当竞争行为”。针对平台的不正当竞争具体行为，《征求意见稿》新增了“禁止滥用相对优势地位、禁止恶意交易、流量劫持规定、排斥妨碍接入或交易、商业数据、大数据杀熟”等规定，这显示了若《征求意见稿》通过，对平台经济的规制可能进入了更严格的监管与规制阶段。
首先，从新增条文来看，具有禁止行为与《反垄断法》高度重叠，许多违法的垄断行为也可能同时构成违法的不正当竞争行为。其次，虽然“相对优势地位”的认定标准尚未明确，但从文义或体系解释来理解，其标准应低于“市场支配地位”。最后，相比较国家或省级市场监督管理部门才能是反垄断的执法机关，不正当竞争行为由县级以上市场监督管理部门即可进行查处。因此，一方面，对于高门槛《反垄断法》无法规制的行为，其执法可能由较低门槛的《反不正当竞争法》代替；另一方面，这也可能造成对平台经济规制过紧的问题。
（二）平台经济的规制与保护
一方面，平台经济确实有被规制的必要性。首先，互联网平台经济初期投资门槛高，但达到一定程度后，扩张的成本低，从而容易达成市场支配地位。其次，互联网平台严重挤压了线下市场的生存空间——线下实体市场大量关停并影响相关产业的人员生计，从而引发社会问题。最后，基于资本逐利的原始冲动，互联网平台在发展过程中极易产生滥用的行为。
另一方面，平台经济却有被规制的适度性。不可否认的是，平台经济是先进的生产力，是未来经济的发展方向，过度的规制可能会扼杀其成长，进而造成中国在相关产业的全球发展中相对落后。
从中国的立法，目前中国《反垄断法》的处罚可以说是全球最严厉的规定之一，该法第63条允许对企业处以法定处罚的5倍惩罚性罚金。从中国的执法来看，其水平也几乎达到了全球前列，例如阿里巴巴180多亿、美团34亿的罚单。近期《反不正当竞争法》修改草案的出台，也预示着国家对于平台经济的规制将更加的严厉。
我们可以看到，在各国执行反垄断法的过程中，都体现了对本国企业的相对保护。例如美国从未对本国企业进行非常严厉的处罚，即使在微软反垄断案件中，为了保障微软在全球的竞争力以及美国的国家利益，也没有拆分微软。欧盟虽然对平台经济企业进行了非常严厉的处罚，但被罚对象都是美国企业，例如谷歌、亚马逊、苹果等。
因此，笔者认为，从保护中国企业的国际竞争力而言，反垄断法的立法与执法应当适度。中国的平台经济企业在整体上更是代表着中国的国家竞争力与国家利益。
（三）反垄断诉讼制度的完善
从案件信息公开而言，目前许多平台经济案件的审理进度并没有在官方公开相关进展。例如黄文得诉滴滴案，虽然该案已于2019年9月20日在最高人民法院开庭审理，但至今仍未在官方渠道公开相关司法文书。2017年京东诉天猫案至今也是无法得知案件的最新状态。由于公开信息有限，对于平台经济的反垄断诉讼如何处理，仍然缺少更明确的司法官方态度以供后继者参考。
从举证责任制度上而言，虽然原告承担着界定相关市场、证明被告具有市场支配地位及违法滥用行为的举证责任，但由于被告通常是大型企业，其相关证据，尤其是具有市场支配地位及违法滥用行为的证据，原告可能无法全面掌握。由于在该方面申请法院调查取证的难度较大，如何获得关键且全面的证据往往成为诉讼的难题。针对这样的现况，最高法院在“黄文得诉滴滴”案中驳回原告上诉时也表示：“需要说明的是，本案所得出的上述结论系建立在本案证据的基础上，并以被诉垄断行为发生的时点作为判断基准时，具有局限性和时空性，并无超出案件本身的普适意义”。
在2022年底由最高法院作出的首例反垄断后继赔偿诉讼中，判决书中明确了一个裁判观点：“反垄断执法机构认定构成垄断行为的处罚决定书在法定期限内没被提起行政诉讼或已为已生效的人民法院裁判所确认，原告在相关垄断民事纠纷案件中据此主张该垄断行为成立的，无需再行举证证明，但有相反证据足以推翻的除外。”[1]虽然这对于减少原告的举证负担具有相当的意义，但是鉴于违法行为在个案的事实可能存在一定差异，处罚决定书中所认定的事实，尤其对违法行为的认定，在多大程度上可以适用到司法个案之上？这仍然需要在未来的实践中慢慢探索。
结 语
相较于欧美国家，中国的反垄断历史仅十五年，而互联网平台经济领域的反垄断更是刚刚起步。如何在规制市场经济与保护本国企业中寻求平衡点？如何进一步地完善互联网反垄断诉讼制度？这都将是未来执法与司法实践中不可避免需要触碰的问题。
注释
[1] 引用自微信公众号“反垄断观察”，作者魏士廪。
（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）
图片来源 | 网络
