商品俗称作为知名商品特有名称保护的司法认定
作者 | 程跃华 徐楚莹 广东三环汇华律师事务所
编辑 | 玄袂
“有一定影响的商品”及“有一定影响的商品名称”，是在2018年《反不正当竞争法》第一次修法时，在第六条第一项修改的概念，更早前的1993年《反不正当竞争法》第五条第二项使用的是“知名商品”以及“知名商品的特有名称”。
知名商品的特有名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称，具有独有性和显著性，可用来区别同类商品。某些商品由于其特性，可能随着使用惯性被相关公众冠以俗称、别名等非正式名称。而随着商品为更多的公众所知悉，这些非正式名称可能比商品原有名称流传更广、更有识别度，使得相关公众在主观上将该商品和非正式名称联系起来，进而使该非正式名称发挥了区别商品来源的功能。但对于知名商品的俗称等非正式名称能否作为特有名称作为保护，在《反不正当竞争法》和相关的司法解释中均没有明确规定，而本案恰是一宗因知名商品俗称引发的不正当竞争案件，法院在本案中认定了“俗称”也能作为知名商品的特有名称进行保护，拓宽了知名商品特有名称的保护边界。
✦
案情简介
✦
（一）基本情况
原告：贵州金沙窖酒酒业有限公司（以下简称金沙窖酒公司）、贵州金沙回沙酒销售有限公司（以下简称金沙回沙酒销售公司）
被告：金沙回沙酒业有限公司（以下简称金沙回沙公司）、贵州省金沙县贵奇酒厂（以下简称贵奇酒厂）、张某明、肖某印、贵阳市酒盛商贸有限公司（以下简称酒盛公司）
一审法院：贵州省贵阳市中级人民法院
案号：（2020）黔01民初1553号
二审法院：贵州省高级人民法院
（二）基本案情
原告金沙窖酒公司，位于贵州省金沙县，经营范围主要包括生产、销售白酒等，经过了数十年的经营积淀，其旗下“金沙回沙”酱香酒品牌价值位居国内前列，获得多个国内外荣誉与奖项，销售市场遍及全国31个省市自治区。其销售公司为贵州金沙回沙酒销售有限公司。
2000年前后，金沙窖酒公司的前身金沙窖酒厂开发了一款酒质味甘醇厚、入口绵长的金沙回沙酒，时任丁厂长考虑到金沙地处赤水河和乌江之间，便勾画设计出了鱼形外瓶作为金沙回沙酒的包装，并于2008年就该“鱼形外瓶金沙回沙酒”酒瓶及包装盒外观向国家知识产权局申请了外观设计专利，该专利包装盒上标注的为“金沙回沙酒”，没有“鱼儿酒”或“鱼儿回沙酒”字样。后来，这款金沙回沙酒成为了金沙窖酒公司的主打产品之一，并在全国部分地区尤其是金沙县当地享有较高的知名度。因其独特的包装造型，很多消费者都直接将其称为“鱼儿酒”。在2014年4月30日张某明在白酒类商品上申请“鱼儿回沙”商标之前，“鱼儿酒”“金沙鱼儿酒”“鱼儿回沙酒”已被作为金沙窖酒公司生产的“鱼形外瓶金沙回沙酒”的替代性名称，同时也使用于该商品的生产、宣传、交易等商业活动中；在2013年的一次和2014年4月23日的一次国家质检机构抽检报告中有“金沙回沙酒.鱼儿酒”或“淡雅鱼儿酒”产品名称的记载；当地电视台、报纸以及一些关注白酒行业的自媒体，也都用“鱼儿酒”代称这款金沙回沙酒。但由于历时较远，且领导已经多次换届，当年的部分证据保管不善，导致了相关证据的收集和补充颇费时日，且迄今为止，没有找到在2014年4月30日之前该款酒的包装盒，无法核实在2014年4月30日之前，金沙窖酒公司该款酒包装盒上的商品名称，而作为该款酒的酒瓶上仅仅标示为“金沙回沙酒”。
2020年初，原告发现同样位于金沙县的被告金沙回沙公司和贵奇酒厂共同生产的一款酒，在外包装上突出标识有“鱼儿回沙酒”字样，且瓶身也呈鱼形；更早前，原告发现张某明于2014年4月30日在第33类酒类商品上向国家知识产权局提出了“鱼儿回沙”商标注册申请，该商标于2015年6月14日获得核准注册，2019年11月25日，张某明将该商标转让给肖某印，肖某印于2020年2月4日、4月14日向国家知识产权局申请的酒瓶、酒盒外观设计上标识有“鱼儿回沙酒”、“鱼儿回沙”等字样；张某明是原告2009-2011年的经销商贵州铭典酒业有限公司（下称铭典公司）和2015-2018年贵州铭久隆商贸有限公司（下称铭久隆公司）的法定代表人，肖某印原是铭久隆公司的副总经理，2019年后为被告金沙回沙公司的股东及法定代表人。
为了维护自身商誉，金沙窖酒公司于2020年5月初针对肖某印“鱼儿回沙”商标以违反了《商标法》第十五条等为由提出无效宣告请求；同时，针对被告擅自使用“鱼儿回沙酒”名称的行为，向贵阳市中级人民法院提起不正当竞争之诉。
而在此之前，金沙回沙酒销售公司向遵义市汇川区市场监管局提交了企业名称争议裁决申请，请求责令金沙回沙公司变更与其企业名称相近似的企业名称。该案经区市场监管局、区政府以及一审法院，均作出责令金沙回沙公司变更企业名称的决定、复议决定和维持行政决定的判决。本案二审判决后，该案二审法院也作出了维持一审判决的生效判决。
2020年12月30日，国家知识产权局对“鱼儿回沙”第33类注册商标宣告无效；商标权人肖某印不服商标无效宣告裁定，向北京知识产权法院提起行政诉讼；2021年9月27日，北京知识产权法院一审驳回了肖某印的诉讼请求。
2021年9月1日，贵阳市中级人民法院在本案一审中，认定各被告构成不正当竞争；各被告不服一审判决，向贵州省高级人民法院提起上诉；2021年12月31日，贵州省高级人民法院二审判决驳回上诉，维持原判。
（三）法院审理
金沙窖酒公司、金沙销售公司起诉称：1、两原告在行业内和市场上具有极高的知名度和影响力，原告的“金沙回沙酒”品牌悠久，“金沙回沙”酒销量大，产品具有极高知名度和美誉度；“鱼儿酒”“鱼儿回沙酒”是“金沙回沙酒”系列中的一款深受消费者欢迎的酒类品种；鱼儿回沙酒为原告的知名商品的特有名称；2、被告金沙回沙公司对两原告的“鱼儿回沙酒”的知名度和美誉度是完全明知且认可的；3、违法抢注“鱼儿回沙”商标的张某明担任法定代表人和投资人的贵州铭典酒业有限公司曾是两原告在贵阳城区的经销商，在2009年-2011年之间与原告有着大量的经销包括“鱼儿回沙酒”在内的业务往来；4、贵州铭久隆商贸有限公司（以下简称铭久隆公司）曾经是两原告的经销商，张某明是该公司的实际控制人和总经理，肖某印是该公司的副总经理；5、被告贵奇酒厂与原告处于相同的乡镇，且属于相同的经营范围，对于原告生产销售的酒类产品以及“鱼儿回沙酒”的知名度和美誉度了如指掌。两原告认为，被告金沙回沙公司、贵奇酒厂、张某明、肖某印等共同生产销售“鱼儿回沙酒”产品的行为，已经构成不正当竞争。综上，根据《反不正当竞争法》第六条、第十七条及第十八条的规定，请求：1.判令被告金沙回沙公司、贵奇酒厂、张某明、肖某印等四被告停止生产、销售、许诺销售“鱼儿回沙酒”的侵权行为；收回市场上所有侵权产品；2.判令金沙回沙公司、贵奇酒厂、张某明、肖某印等四被告登报道歉，消除影响；3.判令金沙回沙公司、贵奇酒厂、张某明、肖某印等四被告连带赔偿经济损失人民币若干元和合理支出，以及惩罚性赔偿金；4.判令被告酒盛公司停止销售被告金沙回沙公司、贵奇酒厂生产的“鱼儿回沙酒”；5.判令五被告承担本案的诉讼费、保全费。
被告金沙回沙公司、肖某印辩称：1.原告的产品实际叫五星金沙回沙酒，原告所举证的均是五星金沙回沙酒、五星及图，而不是文字鱼儿回沙酒，我方没有侵犯其权利，不构成不正当竞争；2.原告生产的三种酒的时间均与我方取得鱼儿回沙酒的注册商标吻合，原告金沙回沙酒（淡雅鱼儿酒）的面世时间是被告申请注册的时间，原告无法证明金沙回沙酒（淡雅鱼儿酒）早于鱼儿回沙酒商标申请日；3.原告的内外包装与我方的完全不一致；4.原告所争议的产品金沙回沙-鱼儿回沙酒、金沙回沙酒-鱼儿酒不是知名商品；5.涉案产品是金沙回沙公司、贵奇酒厂是经肖某印授权生产的，有自有商标权，没有侵犯原告的权利。其余被告意见略。
一审法院认为：
1.原告所主张的“鱼儿回沙酒”、“淡雅鱼儿酒”作为原告“金沙回沙”酒系列产品中的一款产品名称，酒瓶外形像古代的酒樽和“鱼”的结合体而被金沙县周边区域的消费者称为“鱼儿酒”，俗称“金沙回沙鱼儿酒”、“鱼儿回沙酒”，在金沙县附近区域有“鱼儿酒”之称；2.“鱼儿酒”是因依附原告“金沙回沙”酒的系列商标及外观设计的知名度而具备一定的影响力，从而在金沙县周边区域为知名商品；3.“鱼儿回沙”商标、商品名称极易造成消费者对“鱼儿回沙酒”的产品来源产生混淆和误认，构成不正当竞争；4.因原告未能举证具体损失，本院将对赔偿数额进行酌定，并适用惩罚性赔偿，酌定时考虑的因素包括：合理费用支出情况、原告产品市场知名度、商标的声誉、被告经营性质及经营规模、被告的过错程度；5.因涉案产品案发时被告系按照国家知识产权局授权的注册商标生产，并未造成不良影响，故对原告要求被告澄清事实、消除影响的诉讼请求，不予支持。
一审判决：1.被告金沙回沙公司、贵奇酒厂、张某明、肖某印停止使用与原告有一定影响“鱼儿回沙酒”、“鱼儿酒”商品名称的行为，即停止生产、销售、许诺销售“鱼儿回沙酒”的侵权行为，并收回市场上的侵权产品；被告酒盛公司停止销售“鱼儿回沙酒”行为；2.被告金沙回沙公司、贵奇酒厂、张某明、肖某印共同于本判决发生法律效力之日起10日内共同向原告金沙窖酒公司、金沙销售公司赔偿经济损失及维权合理开支人民币若干元。
金沙回沙公司、张某明、肖某印不服原审判决，提起上诉。并在上诉时强调，被上诉人自始未提供任何其在产品上在先使用“鱼儿酒”或“鱼儿回沙酒”的物证，其提交的证据仅能证明在张某明申请商标注册前，异形瓶状的酒存在“鱼儿酒”的俗称，但俗称并不等同于商品名称。被上诉人既未真正使用“鱼儿酒”“鱼儿回沙”商品名称，其作为知名商品名称的知名度及影响力更无从谈起，一审法院在审查时将“金沙回沙酒”荣誉与“鱼儿酒”混同，“金沙回沙酒”与“鱼儿回沙”“鱼儿”不是相同的名称，金沙回沙酒这一名称的影响力，绝对不能等同于“鱼儿”或“鱼儿回沙”的影响力。
被上诉人金沙窖酒公司、金沙销售公司答辩则强调：1.“鱼儿酒”“鱼儿回沙酒”至迟在2002年即已推向市场，“鱼儿酒”是“鱼儿回沙酒”的简称，工作中，两个名称是混用的，被答辩人肖某印在铭久隆公司担任副总经理期间对此是认同的，甚至在商标行政案起诉时，肖某印仍然是认同的，三被答辩人在上诉状中，均明确认可“鱼儿酒”是消费者对答辩人公司名下一款瓶身像鱼儿的金沙回沙酒的俗称；2.一审提交的证据表明，“鱼儿回沙酒”属于当地的知名商品，而鱼形酒瓶和“鱼儿酒”的名称属于答辩人有一定影响的商品的特有包装和特有名称；3.被答辩人张某明、肖某印、金沙回沙酒业公司及其关联企业等存在着一系列围绕答辩人商标的抢注行为，具有主观恶意。
二审法院认为：1.鱼瓶造型金沙回沙酒系知名商品；2.商品名称是对商品的一种称谓，商品的特有名称是商品赖以区别于同类商品的一种标记，具有显著区别特征，并不应仅限于商品的正式名称，有些商品的非正式名称，比如俗称、别名，虽未标注于商品上，但在宣传、交易等商业活动中使用，并通过实际、持续的使用，能够为一定范围内的公众所知晓，具有识别商品来源的显著特征，都应当认定为该商品的特有名称。本案中，金沙窖酒公司虽未在其生产的商品上标注“鱼儿”字样，但从其使用历史看，在张某明申请注册“鱼儿回沙”商标之前，“鱼儿酒”、“金沙鱼儿酒”以及“鱼儿回沙酒”已被作为金沙窖酒公司生产的“鱼瓶造型金沙回沙酒”的一种替代性名称，广泛使用于该商品的生产、宣传、交易等商业活动和质检机关报检等行政审批中，因此“鱼儿酒”这一别名在相关公众中与金沙窖酒公司生产的“鱼瓶造型金沙回沙酒”建立起了一一对应关系，成为附着于该商品上的一种识别性符号，用于区分同类产品，因此“鱼儿酒”属于金沙窖酒公司生产的“鱼瓶造型金沙回沙酒”的特有名称；3.上诉人具有攀附的故意，构成不正当竞争。
二审判决：驳回上诉，维持原判。
✦
诉讼策略
✦
关于“知名商品特有名称包装、装潢”和“有一定影响的产品名称、包装、装潢”的概念和两者的联系和区别，在《海口椰乡缘食品有限公司、海南鹰航航空饮品有限公司与椰树集团有限公司、常熟市新合作常客隆购物广场有限公司不正当竞争纠纷二审民事判决书》【（2019）苏民终476号】一案中，法院认为，尽管旧、新反不正当竞争法分别使用了“知名商品特有名称包装、装潢”和“有一定影响的产品名称、包装、装潢”的不同表述，但两者系针对同一不正当竞争行为所作出的规定，均系对仿冒他人商品名称、包装、装潢，引起市场混淆的不正当竞争行为的规制；故《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称法释【2007】2号司法解释）关于“知名商品”、“特有包装、装潢”的规定，可以作为认定“有一定影响的商品包装、装潢”的法律依据。
判断某商品名称是否能作为知名商品的特有名称得到保护，一般需要符合“商品知名”+“名称特有”两个要件。因此，本案重点在于如何证明：（1）金沙窖酒公司生产的“鱼瓶造型金沙回沙酒”为知名商品；（2）“鱼儿酒”是“鱼瓶造型金沙回沙酒”的特有名称。
关于要件一，根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》[法释（2007）2号]第一条的规定，“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的’知名商品’。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”实践中，判定某一具体商品是否为知名商品，可根据一定的地域范围如省、地市等特定市场范围内，与该具体商品有销售、购买等交易关系的人以及同行业的生产经营者对该具体商品的知悉程度加以认定，并不要求达到全国知名甚至驰名的程度。在具体操作中，一般应当参酌该具体商品广告量、销售时间、销售量、市场占有率、声誉等因素进行综合判断。
本案中，由于“鱼儿酒”仅作为金沙回沙酒中的一款酒，金沙窖酒公司并无销售的统计数据，也由于当年的广告较少，并无相关的广告花费的记录，难以从常规的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，市场占有率等方面进行举证，真正是“金杯银杯不如老百姓的口碑”。
为此，笔者只能从其他方面着手，进行举证，我们从金沙窖酒公司的金沙回沙酒拥有众多的“金沙回沙”注册商标，且获得了一系列各行业的奖项，金沙回沙酒销售量巨大、销售范围广，“鱼儿回沙酒”是两原告“金沙回沙酒”一款深受消费者欢迎的、有一定影响的白酒，来证明鱼儿回沙酒作为知名商品金沙回沙酒的一款深受相关公众欢迎的酒；肖某印给原告的律师函中也认可该品种销量巨大，来反证销量巨大；金沙窖酒公司包装采购单、包装车间生产记录、破损酒返还表及查处通报都显示，在2014年之前，原告已经开始生产鱼儿回沙酒；张某明自2009年开始，便有经销过该款产品，在2015年成立了铭久隆公司继续经销该款产品，《毕节日报》、金沙县电视台在2008、09、14年有相关报道，自2013年开始国家及贵州省法定酒类产品的检验检测部门已经对金沙窖酒公司生产的金沙回沙酒.鱼儿酒、淡雅鱼儿酒、鱼儿酒、鱼儿回沙酒进行检测，表明原告很早之前即已生产销售该款酒；2008年即已将类似鱼形状的“鱼儿回沙酒”酒瓶申请外观设计专利，连续多年的金沙县志、金沙年鉴对原告的“鱼儿回沙酒”“鱼儿酒”也有相关广告收录（内有包装），“鱼儿酒”线上线下销售渠道广，自媒体线上报道和评价高，以及金沙窖酒公司自己的公众号在张某明申请商标注册之前的2014年4月30日之前关于鱼儿酒的介绍，表明在相关公众中的声誉良好；本案发生后作为官方的地方政府金沙县人民政府办公室专门发函证明此事，称“贵州金沙窖酒酒业有限公司生产的金沙回沙酒系列产品中，有一款鱼形瓶装52度酱香型白酒，俗称鱼儿酒或鱼儿回沙酒。该款酒2002年上市之后，有较高知名度，在公务接待禁酒令出台之前，曾经是政府公务接待酒的主要品种之一”，等等来证明“鱼儿酒”为知名商品。
同时，笔者为了避免不必要的因权利冲突导致案件无法裁判的结果，在本案提起之前，便根据张某明在2009年起开始，即作为金沙窖酒公司的经销商，以其商标注册违反《商标法》第十五条等为由，对其“鱼儿回沙酒”提起了无效宣告。结合字号的行政投诉以及针对其他商标的抢注的异议等，进一步让法院意识到各被告的恶意以及各被告间故意侵权的意思联络。
最终，在国家知识产权局宣告“鱼儿回沙”商标无效后，一审法院认定了“鱼儿酒”（鱼瓶造型金沙回沙酒）是因依附原告“金沙回沙”酒的系列商标及外观设计的知名度而具备一定的影响力，在金沙县周边区域属于知名商品。在“鱼儿回沙”商标无效行政诉讼一审胜诉后，二审法院维持了一审判决。
关于要件二，关于“特有名称”，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称法释【2007】2号司法解释）第二条规定，“具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的特有的名称、包装、装潢”；参照《国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢的不正当竞争行为的若干规定（1995）》第三条规定，“ 本规定所称特有，是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用，并具有显著的区别性特征。本规定所称知名商品特有的名称，是指知名商品独有的与通用名称有显著区别的商品名称。”实际上，“鱼儿酒”的名称，正如铭久隆公司微信公众号文章称“就是这款长得像鱼儿一样的金沙鱼儿酒”，也就是说，其名称来源于酒瓶长得像鱼儿；该名称在被告使用之前，为金沙窖酒公司特有，相关公众在消费、购买时均直接指向金沙窖酒公司及涉案产品，“鱼儿酒”名称能够区分商品的来源。
但是很遗憾，无论是最初金沙窖酒公司收集和提供证据没有经验、配合不足，还是到后来掘地三尺，将各种生产记录、查处通报、各大媒体、自媒体信息、各官方检验报告等全部找到，也把企业库存全部翻遍，共向法院提交了七次证据，均无法找到和提供在张某明申请商标的2014年4月30日之前使用“鱼儿酒”字样的包装盒；有趣的是，由于张某明从2009年开始即作为金沙窖酒公司的经销商，对案情以及该酒的生产销售历史比原告及代理人都熟悉，其为了证明是金沙窖酒公司在其商标申请之后，“由其许可使用鱼儿酒的商标”，提交了一瓶2014年7月生产的食品名称为“淡雅鱼儿酒”的产品。在这种情况下，金沙窖酒公司除了被告张某明、肖某印的关联企业也是原告原来的经销商的铭久隆公司微信公众号文章中的自认“这款长得像鱼儿一样的金沙鱼儿酒”以外，根本没有证据证明在张某明申请商标的2014年4月30日之前有过“鱼儿酒”名称的包装盒。且各被告（上诉人）也在二审时抗辩，金沙窖酒公司并未将“鱼儿酒”字样用于商品实物上。
在这种没有直接的名称载体的情况下，如何认定“鱼儿酒”名称属于该知名商品的特有名称，笔者并未把重心放在该款酒包装盒上是否有“鱼儿酒”的名称上，而是将全部精力放在官方检测报告、官方新闻、自媒体新闻、生产记录等宣传、交易等商业活动中存在广泛、长期、持续的使用，结合对方关联企业公众号自认、金沙县人民政府办公室的证明等方面均有“鱼儿酒”相关产品名称以及抓住各被告在一二审中均认可“鱼瓶造型金沙回沙酒”存在“鱼儿酒”这一俗称等，用以说明该名称是真实存在的。
最终一审以及二审法院认定了“鱼儿酒”是“鱼瓶造型金沙回沙酒”的特有名称。同时，二审法院基于原告方没有在2014年4月30日之前使用“鱼儿酒”名称的包装盒，在说理部分借用了金沙县政府办公室关于“俗称”的表述，称，“有些商品的非正式名称，比如俗称、别名，虽未标注于商品上，但在宣传、交易等商业活动中使用，并通过实际、持续的使用，能够为一定范围内的公众所知晓，具有识别商品来源的显著特征，都应当认定为该商品的特有名称。”
在办案过程中，笔者通过商标无效等手段，排除了法院以权利冲突为由，难以判决的顾虑；加上法院庭审中，通过向对方当事人发问，使得法庭直观地明确对方当事人的侵权故意；同时结合商标异议、行政投诉、行政诉讼等手段，获取由政府部门、法院作出的决定、裁定、判决，再将获得的相关文书作为本案的证据使用或供法院参考，表明各被告方的恶意、各被告间的恶意串通及其情节恶劣，使得本案的判决更经得起考验。
✦
小结
✦
知名商品的俗称，能否作为知名商品的特有名称来保护，在相关法律、法规、司法解释、指导案例中没有发现相关规定和参考，笔者从举证的角度，在举证证明了相关产品为知名商品后，说明该俗称在宣传、交易等商业活动中有广泛、长期、持续的使用，结合被告方关联企业公众号及庭审中的自认及政府部门的证明，用以说明该名称是真实存在的；在这种情况下，二审法院认为对这类名称，虽未标注于商品上，但在宣传、交易等商业活动中使用，并通过实际、持续的使用，能够为一定范围内的公众所知晓，具有识别商品来源的显著特征，都应当认定为该商品的特有名称。本案拓宽了知名商品特有名称的保护边界，对知名商品（有一定影响的商品）的保护有一定的现实意义和指导价值。
本案给我们的启示是：企业在积极拓展市场同时，也要做好知识产权管理，知识产权是一个企业的立足之本，因此注意知识产权的布局相当重要，自有商品无论知名度大小均应及时做好相关品牌的商标申请与布局，并做好外观专利申请。另外，企业可以多设计一些防御性的商标和外观专利申请，及时监控同类别商标和外观设计布局情况，发现他人的商标申请，及时采取包括异议、无效、撤销等手段，避免傍名牌的产品上市。
（图片来源 | 网络）
