新反法司法解释下的商业外观保护路径探析

作者 | 罗亚菲 广东敦和律师事务所 

编辑 | 季文梨

商业外观（Trade Dress）的概念最早起源于美国，在不同国家的内涵和外延略有不同，通常系指产品完整的形象或者整体外貌，包括大小、材质、形状、颜色、颜色搭配、构造、图形等，也包含餐饮等服务行业的经营场所的装修、服务人员的服装等整体形象，甚至有时候还会包含独有的广告或者市场推广方式。简而言之，商业外观就是指产品外观、包装、店铺装潢等。比如，可口可乐的瓶子的外形和设计是独特的，消费者可以通过瓶子的形状和颜色识别它是可口可乐，这说明瓶子的独特性已经和可口可乐形成了密切的联系。所以，可口可乐的外观就是可以予以独立保护的商业外观。

一、商业外观立法概况

1.美国的商业外观立法概况

美国保护具有识别性(distinctive)的商品包装和商品设计等商业外观是在其商标法即《拉哈姆法》（Lanham Act）下发展起来的。《拉哈姆法》颁布于1947年。

1980年，美国法院才把商业外观的保护范围扩展到产品的形状和设计。在著名的Two Pesos,Inc.Vs.Taco Cabana,Inc一案中[1]，原告主张被告抄袭其墨西哥风格的餐馆的整体风格，要求法官判定侵权。法院认为，该餐馆的商业外观具有内在的显著性，包括饭店的整体形状外表、有识别性的标记、厨房内的地板格局、装饰、用来提供食物的器材、服务人员的服装，以及其他反映饭店整体形象的特征。被告的餐馆风格与原告餐厅风格的相似程度并已经造成了消费者混淆，据此判决Taco Cabana 败诉。这个案件中，侵权认定不是按照单个要素进行判断的，而是将营业场所装潢当成一个集合进行了整体判断。在这个案件胜诉后，陆续出现了更多保护商业外观的案例。

1988年，《拉哈姆法》修正案第43条(a)正式出台，规定所有具有区分商品服务来源功能（serving source identifying function）的商业外观，都可以得到法律保护。这是对商业外观进行保护的最早雏形。

在此之后，美国的商业外观保护法例发展迅速。当前，美国是商业外观的立法最多的国家，所涉案例也最多，对商业外观的保护走在世界前列。近年来，美国企业多次大范围对中国出口产品到美国的企业发起针对商标和商业外观等的诉讼，或启动337调查，商业外观保护的相关法律已经成为美国厂商用来打压竞争对手——尤其是来自中国的竞争对手最常用的手段。

如2004年7月，美国世孚公司（Sanford）向美国国际贸易委员会（ITC）提出启动“337条款”调查申请，指控包括宁波贝发集团在内的中国12家企业出口到美国市场的记号笔侵犯了其品牌记号笔的“商业外观”。2004年8月，美国国际贸易委员会正式就此项指控立案并展开调查。如指控成立，不仅出口额近1亿美元的贝发集团将被迫退出美国市场，而且势必殃及国内同行的出口[2]。类似的案例还有很多，故中国企业对美国的商业外观法律和案例应该加强学习和理解，以变被动为主动。

美国对商业外观保护的原则一般包括显著性（Distinctiveness）原则、非功能性（non-functional）原则和混淆的可能性原则。显著性的原则既包含固有的显著性又包括通过后天的使用而具备的二次含义（second meaning），即产生了后天的显著性；非功能性的原则在美国法中要求比较高，甚至美国的商标法规定一个商标如果具备功能性的，是不应予以注册并保护的。混淆的可能性意指，在实际使用过程中，并不要求实际上的混淆，只是从理论上来讲具备产生混淆的可能性即可，可能性的高低与商业外观本身的知名度和显著性强弱相关，如果商业外观显著性强，那产生混淆的可能性相对而言就会更高。美国对商业外观的原则对全世界很多国家均有较强的参考意义。

2.欧盟的商业外观立法概况

在欧盟，商业外观可以受到公平竞争法、外观设计法和著作权法等的保护。这三种法律的保护各有优劣，由于各欧盟成员国的公平竞争法不同，因此对商业外观的保护也各有不同。

商业外观同时也受欧盟商标法保护。《欧盟商标法》第四条把包括产品的形象、包装的形态以及可以视觉表现的标志也列入了商标的定义。《欧盟商标法》中，商标包括色彩商标、立体商标以及声音商标等，还特别包括了商品的形状和包装，所以在欧盟可以用商标保护商业外观。但对于商业外观的保护，欧盟国家的判决各种各样。如“乐高积木”的商品形状，在德国被拒绝予以注册，而在荷兰又被承认注册；阿迪达斯跑步服“三道杠”商标被欧盟普通法院无效，但其在德国、美国、法国、英国、日本等国家和地区仍然是有效的注册商标。

3.中国的商业外观立法概况

在中国，商业外观一词并非我国在各种知识产权的特别法、反不正当竞争法或民法典中的法律概念，而是从Trade Dress翻译而来。在我国现有的知识产权法律框架中，与商业外观相关的内容多涵盖在作品、外观设计、商标、商品包装、装潢等概念中。它包括的内容极广，其权利特性也比较复杂，并非所有的商业外观均可以受到中国法律的保护。

总结其共性，可以得到法律保护的商业外观一般具有以下特征：

一方面，商业外观的产生初衷多是为了美化商品吸引消费者，故大部分商业外观是具有创造性、艺术性、实用性的设计，是人们智力创造的成果；

另一方面，由于其本身具有显著性的设计及在市场上的长期使用，使这些商业外观具有了识别商品来源的功能，承载了一定的商誉，在一定程度上发挥了类似商标的功能。所以这样的商业外观就成了一种识别性的标记，应该得到类似商标的保护。

从下图可知，我国的商标法、著作权法和专利法是知识产权法的特别法，针对符合特别法保护的商业外观可以给予特别法保护，除了这三种类型之外的商业外观一般是纳入到反不正当竞争法的保护范围。

二、中国知识产权特别法对商业外观的保护情况

1.立体商标对商业外观的保护

《中华人民共和国商标法》规定了文字商标、图形商标、字母商标、数字商标、三维标志商标、颜色组合商标、声音商标等种类，没有明确商业外观商标的类型和定义，但根据商业外观的特性可判断与之联系最紧密的是立体商标。

立体商标是由一定的长、宽、高构成的三维标志，可以是仅有立体形状的商标，也可以是附带文字或图形的立体商标。立体商标可以是商品本身的形状、商品的包装物或者其它三维标志。三维标志作为商标注册，应具备合法性、显著性和非功能性。在实际生活中，像酒瓶、饮料瓶、香水瓶等容器及产品独特的外包装等具有立体标志的物品，可以申请三维标志商标。

当三维标志使用在核定商品上，如其外形独特，从开始设计或使用时即具备显著的具有区分商品来源作用，即可以经申请获得立体商标的保护。与商品本身功能或技术无关的普通三维标志如劳斯莱斯“小飞人”、米其林“轮胎人”等立体商标，它们在立体空间上设计丰富、造型多变，在视觉上具有相当的冲击力和吸引力，甚至与平面商标相比更加醒目，这样的商标因具备固有显著性，获得商标保护是相对容易的。

相比而言，特殊的三维标志如商品包装的外形由于与商品本身难以分离，一般不太容易被消费者理解为商标，能否得到注册须视个案情况认定。在雀巢酱油瓶一案中[3]，涉案立体商标的外部表现形状是“尖顶瓶盖+细长圆瓶颈+方形瓶身及底座”，是商品容器的立体形状。由于商品容器与商品本身（调味品）难以分离，市场上通常是将调味品装入容器内，并在容器上贴附文字商标等标签。由此法院认为，涉案立体商标起到的是包装商品的功能，作用是容纳、保护商品，便于运送、保存商品，而不是作为商标方便消费者区分、识别商品,故无法获得商标法上的保护，类似不予注册的立体商标还有美国之宝公司的打火机。

但并非只要是容器就不能得到注册，如迪奥的第1221382号香水瓶商标案中[4]，克里斯蒂昂迪奥尔香料公司在申请该商标之初即遭国家工商行政管理总局商标评审委员会以缺乏显著性为由驳回，但经提起行政诉讼，经两审均败诉后最终在最高人民法院再审获得改判并成功注册。这一方面是因为该标识是马德里注册领土延伸的商标，给予注册是我国积极履行国际公约的体现；另一方面，也因为迪奥公司在诉讼程序中提交了大量的证据证明其瓶身外观在中国市场经广泛的宣传和使用，已经达到了识别商品来源的作用，即具备了在后的显著性（second meaning）。可见，对于固有显著性弱的立体商标，对其最终予以注册的考量往往基于立体商标在中国境内使用的时间长、市场占有率高、广告宣传量大、市场知名度非常高等，一般得到注册所需的流程和时间也较长。

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因为立体商标较难获得注册并保护，实践中通过将立体形状作为平面商标申请并期望受到保护的案例也不少。如轩尼诗酒瓶商标保护一案中[5],轩尼诗申请的标识不仅有瓶子的外形，还有瓶身上对应的图案，如两个椭圆形的标贴处，以及瓶身上的花纹等，这使得该商标有一定的固有显著性。同时，随着轩尼诗公司对该款商品的长时间大范围使用，该标识获得了在后更强的显著性，因而得到注册。但需要注意的是，这款以瓶身照片进行注册的商标，其实并不是立体商标，而是平面商标。将商业外观的立体形状申请为普通商标、在维权时又主张他人将其平面商标立体化使用，这如何认定侵权，在实践中还存在一定的难点和争议。

2.实用艺术品对商业外观的著作权保护

著作权保护中与商业外观的保护最接近的应该是如图所示的实用艺术品（见下图），由于中国没有列明“实用艺术品”这个作品类型，在实践中往往将实用艺术品当作美术作品予以著作权法的保护。

实用艺术品获得著作权法的保护需要具备几个方面的特征：

第一、实用艺术品的实用功能和艺术美感要相互独立；

第二、艺术设计需要具备独创性；

第三、设计要达到一定的艺术高度。例如下图的blue box拉杆箱，其具备一定的功能性——面板系熊脸卡通图案，拉开熊脸面板、放平箱体时，四个轮子着地可作骑乘之用；合上面板、拉出拉杆，可作滑轮行李箱使用。同时，它也有一定的艺术观赏性——小熊脸的造型加上色彩斑斓的箱体。这样既具可供骑乘、储物、拖行的实用功能，且图案的独创性和艺术美感达到了一定的高度的商业外观，符合实用艺术品的保护要件，可以予以著作权法保护[6]。

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另一个反例可以更好地体现对著作权保护的作品的艺术性要求以及实用性与艺术性应分离的要求，如下图。法院认为，涉案“迷你甲虫包”具有艺术美感的部分主要在包正面三条车缝线、向外鼓起类似甲壳虫背部的形状设计，同时背包的实用功能体现在收纳物品时可向外鼓起，达到扩充收纳的目的。

涉案“迷你甲虫包”造型正面不使用三条车缝线、向外鼓起类似甲壳虫背部的设计，则达不到扩充收纳的目的，即涉案“迷你甲虫包”造型的艺术美感与实用功能是不能相互独立，其艺术美感无法与实用功能相分离。另外，涉案“迷你甲虫包”正面三条车缝线、向外鼓起类似甲壳虫背部的形状设计不符合美术作品最低限度的创造性要求，不足以使公众将其视为一件艺术品，因而不属于实用艺术品的范畴，不构成著作权法意义上的美术作品。两个原因均是该迷你甲虫包未被保护的原因[7]。

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3.外观设计专利对商业外观的保护

专利法规定：“外观设计是指对产品的整体或者局部的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适用于工业应用的新设计”。所以，外观设计就是一种可以由专利法保护的商业外观，包括“富有美感”和“新设计”两个要件。新专利法自2021年6月1日生效后，外观设计专利的保护期已经从10年增加到15年，同时还增加了对局部外观设计的保护。但由于外观设计专利的申请只是形式审查的原则，目前外观设计权利不稳定的情况比较突出，一旦被专利无效，则失去保护效力。

通过专利保护原创设计是企业家们的优先选择。一个权利稳定的外观设计可以给设计人带来较强的权利保障更高的商业利益，甚至可以在维权中取得较好的效果。在司法实践有一种普遍的观点认为，相比著作权保护尤其是其中的美术作品保护而言，外观设计专利案件对于商业外观的保护力度更强，法院更愿意在专利侵权案件中裁判被告支付多一些赔偿金。这是因为法院普遍认为，专利设计为产品赋予了更高的创造性和新颖性，使产品有更高的社会价值，故相比普通的美术作品而言，外观设计专利在产品价值中具备更高的贡献率，判赔更高有利于鼓励发明创造，推动社会进步。虽然在实践中并非完全如此，但通过案例检索和实际办案，笔者确实发现专利案件普遍比著作权案件判赔高。

比如，在笔者办理的卡西欧公司诉斯麦尔公司的外观设计专利侵权案件中[8]，卡西欧公司将自己一款G-SHOCK手表申请为外观设计专利并获授权（涉案专利：201430463206.9，外观如下图），后成功向斯麦尔公司索赔外观设计专利侵权赔偿金人民币700万元。代理人在进行高额索赔时，深入分析了电子手表行业中手表的功能性特点——较为同质化，以及消费群体的特点——多为青少年和热爱运动的人，故产品外观的时尚精美成为消费的首要考虑因素。案涉专利的外观设计精巧复杂，体现了运动炫酷的风格，有较好的时尚美感，无论是原告还是被告生产的手表产品，在类似价格类似功能的情况下，该款外观产品更受市场欢迎，成为“爆款”。以上均说明了该款手表外观设计的高价值性，故最终在充分证明被告侵权获利颇丰的基础上，获得上海市知识产权法院高额判赔支持。

卡西欧诉斯麦尔外观设计专利侵权案

三、新反法司法解释下商业外观的保护

1.反不正当竞争法第六条的仿冒条款对于商业外观的保护

反不正当竞争法的第六条通常被称之为仿冒条款（passing off）,其中与商业外观保护联系最密切的条款反不正当竞争法第六条的第一款，即“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识”。该条款自1993年不正当竞争法生效以来，有几次修改，如下表。

历次反法对仿冒条款的修改

1993年的反不正当竞争法对于装潢保护的上述条款常常被简称为“知名特有”，即对知名商品特有装潢的保护。2017年，“知名特有”条款被修正为“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装装潢等相同或者相近似的标识”。2022年3月20日生效的《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释司法解释》（简称新《解释》）又进一步的明确了“具有一定的市场知名度并具有区别商品来源的显著性特征的标识”，可以认定为“有一定影响”的标识。

上述的修改体现了对商业外观保护客体的明晰——即保护的是具备识别作用的商业标识，而不是知名商品；新《解释》中，明确了一定市场知名度且能指向来源的标识是“可以”被作为“有一定影响”的标识予以反法的保护，需要注意的是，此处用语并非有一定影响的标识即为有一定市场知名度且能指向来源的标识，二者并非等同关系，“有一定影响”的外延更广，包括但不限 “知名”，这为以其它方面的“一定影响”主张进行反法保护铺设了可能性。上述修改体现了与国际上商业外观保护立法的统一，也让保护条件更加灵活。

根据上条的规定，虽然不排除理论上个别案件中的商业外观可能具备“其他的”影响力，也能受到反法保护，但实践中此种情形极为罕见。在绝大部分案件中，证明影响力与证明知名度的方式的证明内容基本上是相同的，即仍然要“综合考虑中国境内相关公众的知悉程度，商品销售的时间、区域、数额和对象，宣传的持续时间、程度和地域范围，标识受保护的情况等因素”来予以判断（新《解释》第四条）。

在“甄想记黑胡椒罐包装装潢案”中[9]（涉案包装如下图），代理人查询到该案之前在广州市白云区法院和广州知识产权法院曾经针对另一被告的同款包装装潢作出过“不能认定原告产品装潢具有一定影响”的认定并因此驳回了原告诉请。在无法选择其它管辖法院的情况下，为了突破有不利结论的在先类案，经办律师将工作重点放在如何重新证明原告产品及装潢的知名度上面，提交了多项证据证明产品的销售时间长、销售范围广、销售额较高，且多年以来报刊杂志、行业协会评奖、组织线下交流会、行业研讨会、微信公众号推荐以及赞助节目、交流活动等各种宣传工具，对其商品持续的进行广告宣传，法院也最终支持了原告的主张，认定“KOS甄想记”罐装黑胡椒碎商品包装装潢从客观上已达到了为相关公众所知悉的程度，经过长期市场推广和宣传，具备较长的销售时间、较高的销量和广泛的销售范围，在全国范围内的调味品市场上具有一定的影响力，属于《反不正当竞争法》意义上的“有一定影响力商品包装装潢”。

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这个案例说明了商业外观知名度的个案认定和动态认定原则，即法院应根据每一个案件中各方提供的证据综合判断装潢的知名度。值得说明的是，新《解释》第四条要求的证明知名度的内容并不需在每个案件中都全面列举举证，举证范围也不必然是全国范围，比如原被告的销售范围都在广东的，被告对原告也是造成其广东市场份额的缩减，这自然也没必要证明原告产品在全国其他地区的知名度。如果一部分证据就可以足够证明包装装潢的知名度的，自然也没有必要举证其他的证据。

甄想记黑胡椒罐装潢案

“具有区别商品来源的显著性特征”体现了商业外观的反法保护须具备显著性的条件，在上文的立体商标、实用艺术品、以及外观设计专利的分析论述中可以得出，特别法中均规定了对商业外观的保护是排除了纯功能性特征的，但对于既有功能性又有非功能美感的部分，还是可以结合两者是否能在物理上或观念上相分离的原则进行判断保护。

我国的反不正当竞争法规定：“由商品自身性质产生的形状、为获得技术效果而需具有的商品形状”（反法最新司法解释第五条第一款第三项），不能作为商业外观进行反法保护，对于不能够作为商标使用的标志，就也不能够作为商业外观进行保护，比如有害于社会主义道德风尚或有其他不良影响的标志不予保护。上述规定与商标法的绝对不予注册的相关条款是基本相同的，这体现了反法中对商业标识的保护原则与商标法有较强的相通之处。

在工业社会，商业外观同时具备功能性和非功能性特征是常态，如何进行区别保护有一定的复杂性。在卡洛驰包装装潢保护一案中[10], 法院所认定的特有装潢特征：1.鞋头宽大采用圆弧形处理；2.鞋面上均匀分布圆形孔洞；3.鞋后端配有活动绑带。具有以上三个共同特征的装潢经两原告长期使用具备区别商品来源的功能，可以获得司法保护。上述三个特征就是既是功能性特征，又是装潢性特征，但鞋头的形状、鞋面上的孔洞位置及形状以及鞋后端活动绑带的样式均有多种变化方式，卡洛驰公司的选择和搭配体现了其自由的独立选择，且经过原告的长期使用，就具备了区别商品来源的功能，可以获得相应的保护。

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2.经营场所的整体营业形象的保护

新《解释》第八条规定，由经营者营业场所的装饰、营业用具的式样、营业人员的服饰等构成的具有独特风格的整体营业形象，人民法院可以认定为反不正当竞争法第六条第一项规定的“装潢”。这是首次以成文法的形式明确了营业场所的反法保护。但这当然并不意味着在此之前整体营业形象就不受保护，经检索查询，在该条出台之前已经有大量的针对营业场所整体装潢的维权案例，但新《解释》的法条明晰化为未来类似案件提供了更直接的法律依据。

在西贝餐厅装潢案中[11]，被告经营的“莜面人家”店未经授权使用与西北公司旗下餐厅装潢近似的餐厅装潢，原告西贝公司主张被告的行为构成不正当竞争。本案的争议焦点在于，原告店内装潢是否构成“有一定影响力的装潢”。

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法院认为：

1. 西贝莜面村餐厅的半通天玻璃、明厨亮灶、木质顶棚以及镂空等候椅、牛角形靠背餐椅、用餐沙发、沙发靠垫、红白格桌布等各个元素，单独来看，均是餐饮行业中的惯常装修装饰，可以适用在任何餐厅之中。但在餐厅装修、物品配置及员工服饰等方面均存在巨大的选择空间，不同元素的结合可以搭配出不同的餐厅风格及装潢效果。西贝公司对前述各个元素进行选择、排列和组合，使旗下各西贝莜面村餐厅形成了统一的、特有的装修风格和装潢效果。

2. 西贝公司经营规模庞大，知名度高，投入了大量的广告用以宣传其经营形象，而且西贝公司及其子公司还获得餐饮行业诸多奖项及荣誉称号，被多家知名网站、报刊专题报道。西贝公司及其旗下西贝莜面村餐厅在中国境内具有一定的市场知名度，并为相关公众所知悉，上述装潢与西贝公司及西贝莜面村之间已经产生特定联系，可以起到识别服务来源的作用，应当受到我国反不正当竞争法的保护。

上述案件极具代表性，是商业外观整体性保护的经典案件，即商业外观的保护客体是什么？商业外观既可以保护每一个商品的商业标识，又可以保护经营场所内的整体装修、装潢形象和效果。对于商业场所内的每个具体的商业标识或商品，并不需要或必然一一举证它的显著性，但对于其经过选择、排列和组合形成的新的统一整体，形成了整体性的商业外观，故形成了全新的、整体性的商业外观客体。这种整体性在很大程度上来源于商业外观产生的初衷，即美化商品，激发消费者的消费欲望，它的设计从一开始就是从商品整体出发进行的，一个产品的外形、颜色、构造等，只有作为一个整体看待，才能发挥其最初的功能[12]。这种产品的整体形象久而久之就形成了这种商品不同于其他产品的标志，于是产生了识别性。

可见，商业外观的识别性是建立在一个商业外观整体形象基础上的，这就决定了商业外观必然具有整体性的特征。

出于保护市场活跃的竞争秩序，鼓励发展创新的原则，在考虑进行整体商业外观保护之前，必须考虑是否会过度保护导致压制借鉴创新，以致阻碍社会进步。故相比有形的、单一的商业标识，对整体的商业外观的保护应该持有更谨慎态度，既需要维护原创者的合法利益，更要注意过度干预是否会导到损害消费者的选择权和社会公共利益，利益平衡原则是此类商业外观保护案件中最重要的原则。

出于对整体商业外观过度保护可能会影响社会公共利益和发展创新的顾虑，目前大部分法院对整体商业外观的保护持保守谨慎的态度。这就需要权利人更加积极地举证整体性的商业外观的知名度以及达到识别商品或服务来源的强度。

在西贝装潢案中，西贝公司是连锁经营的餐厅，根据相关资料显示,西贝餐饮集团旗下在中国连锁餐厅400多家，直营店遍布北上广深，以及天津、沈阳等一二线城市，年营收超过60亿元[13]。店铺形象、管理甚至菜式标准化是西贝发展壮大的重要原因，也是其在消费者心目中形象稳定、统一、标准的重要原因，标准化和规模化也使西贝餐饮的店铺外观达到了让相关公众识别来源的作用。可见，知名度的举证对于整体营业形象的商业外观而言是至关重要的。

3.反法的一般条款对商业外观的保护

上文从商标法、专利法、著作权法以及反不正当竞争法的第六条条款对商业外观不同保护路径进行了分析，简而言之，对各式侵权行为，如果符合专利法、商标法、著作权法的保护范畴，可以直接运用这些特别法予以保护。但在实际运用中还会发现大量的客体交叉的情形，比如同侵权行为既侵害了商标又抄袭了款式，而且还是已经得到专利授权的款式。这种现象应辨别为一个侵权行为还是多个侵权行为，同一行为的竞合情形是否应择一进行处理，理论界有很多的争论。

新《解释》第二十四条规定：“对于同一侵权人针对同一主体在同一时间和地域范围实施的侵权行为，人民法院已经认定侵害著作权、专利权或者注册商标专用权等并判令承担民事责任，当事人又以该行为构成不正当竞争为由请求同一侵权人承担民事责任的，人民法院不予支持。”

依据该条解释，针对同一商业外观的同一侵权行为，如果特别法可以解决的，反不正当竞争法将不予支持，这符合通常意义上将反不正当竞争法当作一般法，将商标、专利、著作权法当作特别法的“特别法优于一般法”原则。但此条并不排除针对同一商业外观构成商标、专利、著作权侵权时可以分别提起对应的侵权之诉的权利，也不代表在主张了每一个单个元素的商标、专利、著作权侵权责任的同时，不能对侵权人整体的不正当竞争行为予以起诉，因为当商业外观由各个元素分别组成时，对各元素提起的侵权诉讼与对整体商业外观提起的侵权诉讼可能并不是针对同一标的。当然，基于损失可能只有一个、而侵权诉讼往往还是以填平原则，如在商标诉讼中获得赔偿的，在针对同一行为的不正当竞争之诉中不应得到额外赔偿。不应得到赔偿不代表被告不应承担其它方面的侵权责任，如停止侵权。

此外，由于商业外观的客体极为复杂且随着经济发展变化很快，立法的滞后性不可避免。目前中国的立法体系仍不足以全面覆盖商业外观的全部客体。在此种情况下，针对上述条款无法覆盖的行为，反不正当竞争法第二条的一般条款将仍然被作为处置各种商业外观侵权的保底条款。

在笔者办理的Christian Louboutin（CL）诉欧阳某商标侵权及不正当竞争一案中（以下简称红底鞋案）[14], 欧阳某开设销售高仿奢侈品的独立网站进行红底鞋产品的销售，原告购买了产品经鉴定为假货。除此之外，网站还大量展示各个款式的红底鞋款，部分款式照片无法看清商标或商标被故意隐去。网站还有大量从CL网站摘录的网文，甚至还带有CL品牌创始人的人像。原告针对这样的侵权行为，自然有权针对每一款被抄袭的鞋款，均发起一个不正当竞争或著作权的诉讼（红底鞋的鞋款非常有特色，可能可以达到特有装潢的高度），也可以对被告抄袭网文的行为提起著作权侵权之诉，针对使用创始人的肖像照片的行为发起肖像权侵权之诉，针对购买到带标识的产品发起商标侵权之诉等。这一些途径理论上均可行，但在实践操作中成本太高但经济效益又太低，故不具有现实操作性。原告迫切需要对其整体抄袭的行为发起诉讼，全面停止被告的侵权行为。

原告就本案发起了商标侵权及不正当竞争之诉。这是因为原告在公证购买部分鞋款并举证其带有侵权商标后，主张推定被告全网销售的侵权款式均带有CL的商标且均为假冒产品，虽然原告并没有购买全部款式并鉴定，但结合全案证据，法院确信这是个专业售假网站，网上销售的CL产品均系假冒商标的产品。同时，法院还评述：“根据《反不正当竞争法》第二条规定，经营者在生产经 营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法 律和商业道德。被告仿冒原告产品设计、使用原告商品名称"红底鞋和冒用原告产品包装、抄袭原告文章的行为，有借此获取更多的销量的意图，该行为违反了经营活动应遵循的诚实信用原则，并有悖于公认的商业道德，构成不正当竞争。”

正如周林教授所述：一个企业商品或服务的商业外观——这种 体现了企业整体形象的东西——是企业员工聪明才智的体现，具有巨大商业价值和被仿冒的可能性[15]。商业外观除了一般的知识产权客体的特性之外，具有整体性的重要特征。上文的西贝案，原告的装潢特征是将本不具独创性的元素进行了组合，组成了西贝公司的基本不变风格统一的店铺装潢。这样具有独特风格的整体营业形象基本不会发生变化，可以将之固定为一个客体并与侵权店铺的整体营业形象进行静态比对，在此基础上根据反法第六点作出侵权判决。

但如本案的情形，企业的商品既不断推陈出新但又保持一定的稳定的设计风格，商品中既有惯常的设计也有特殊原创，企业在商品（元素）的选择、排列和组合时也形成了一定的智力投入，体现了企业员工聪明才智，具有商业价值和被仿冒的可能性。故此中形成的商誉，应该作为合法的权利或权益予以保护，只是保护的高低与前述设计风格的稳定性、特有性和影响力均相关，为鼓励创新，既不宜一律垄断保护也不宜完全不予保护。故对于此类权利或权益应在个案中平衡经营者利益消费者利益以及社会公众利益予以综合判断。    

红底鞋案的法官是在评判被告是系统抄袭大牌的恶意侵权人，从利益平衡的原则出发被告应该受到否定性评价，这种评价应该直接针对其整体抄袭行为而不仅仅是某个鞋式、某篇网文或某张创始人的图片。但鉴于反不正当竞争法中并无专门条款将由产品和产品的组合、广告宣传文字及图片等内容当作整体装潢、产品风格或营业形象予以保护，故无法适用反法第六条条款。但从反法第二点的诚实信用原则来判断是可以轻而易举的判断被告不劳而获地攫取了他人苦心经营的智力成果，违反了公认的商业道德并取得了非法利益，故在没有特别法规定的情形下予以一般法的规制是应有之义。

四、总结

原创设计的保护是企业生存、社会创新之重要前提。商业外观保护有多个途径可循，总的来说，在有多个可能的维权途径时，如何进行效益分析并进行优选就成为重中之重。经营者对每种维权途径的利弊进行分析和选择是一项比较复杂的工作，既需要专业人员的辅助判断，又需要经营者结合其产品、外观、装潢或其它商业标识的行业或产品特点，结合业务发展的需求，综合作出判断。法律专业人员也应该在各个可能的救济路径之中进行有效的分析平衡，一般而言，如果侵权者有多个侵权行为的，应该抓住核心侵权行为，争取在有效打击其核心侵权行为的同时要求其签署一揽子停止侵权协议。同时，对于系统性的整体性的抄袭权利人商品的行为，如果是单独地运用一个权利维权存在效率低工作量大等治标不治本的问题时，也应该既见树木，又见森林，在运用各种特别法无果的情况下，积极地运用反不正当竞争法第二条或其他可能适用的法律规定系统解决侵权问题。

新《解释》给了在处理商业外观侵权方面的一些突破，适用更加灵活，但对整体商业外观的处置方面仍有一些模糊地带，但商业外观的保护本来就是一个非常复杂的问题，包括我国在内的不少国家都是在摸索中逐步完善，故模糊地带也有待于在司法实践中进行探索，并期待在未来有进一步的明晰。

注释：

[1] 案号：23USPQ 2d 1081 (Supreme Court 1992)

[2] 美国世孚“337调查”发难 宁波贝发爱拼才会赢——中国制笔企业应诉标记笔“337调查”案启示 (nipso.cn)

[3] 案号：(2012)一中知行初字第269号

[4] 案号：(2018)最高法行再26号

[5] 案号：(2021)鲁民终1640号

[6] 案号：(2015)沪一中民五(知)终字第30号

[7] 案号：(2021)粤73民终4650号

[8] 案号：(2019)沪73民初 302号

[9] 案号：(2020)粤73民终3199、3200号

[10] 案号：2013沪二中民五（知）初字第172号

[11] 案号：（2019）京73民终3003号

[12] 曹雁：《商业外观保护模式初探》，华东政法大学，2008年

[13] 百度百科：西贝莜面村_百度百科 (baidu.com)

[14] 案号：（2019）粤03民终11445号

[15] 周林：《立体商标-产品外观-商业外观的法律保护》

参考资料：

[1]《迪奥香水瓶三维立体商标纠纷案》，2018.05.10,http://ip.people.com.cn/n1/2018/0510/c179663-29976222.html

[2]《西贝莜面村制定10万门店的目标，能否改变中国餐饮新赛道的格局》，2021.09.03，https://baijiahao.baidu.com/s?id=1709873902401641381&wfr=spider&for=pc

[3]周林：《立体商标-产品外观-商业外观“的法律保护》

[4]王若婧:《立体商标的注册标准探析——以雀巢公司“棕色方形瓶”案为例》，2016.04.01

[5]赵云虎：《企业三维标志运营战略》，2020.09.21

[6]《颜值即正义的今天，商品的外观如何保护？》，2022.04.01, https://www.sohu.com/a/534559280_121123759

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