专利保护的三重境界——兼谈“无效指数”对专利价值评估的意义

作者 | 张应刚  北京高文（大连）律师事务所

引  言

王国维在《人间词话》中说，古今之成大事业、大学问者，必经过三种之境界：“昨夜西风凋碧树，独上高楼，望尽天涯路”，此第一境也。“衣带渐宽终不悔，为伊消得人憔悴”，此第二境也。“众里寻他千百度，蓦然回首，那人却在灯火阑珊处”，此第三境也。概而言之就是惆怅期、焦虑期和顿悟期。以此而论，专利保护其实也存在三重境界，而且是层层递进，具体来说就是：引得来效仿，抓得住侵权，抗得起无效。

下文笔者将就专利保护的此三重境界略做分析，以期能为专利申请人或专利权人提供一个评判专利保护行为的思考框架，并希望能由此引申出专利价值评估的一个关键指标——“无效指数”。

一、引得来效仿

笔者之所以要将“引得来效仿”作为专利保护的第一重或者说基本境界，实在是因为不具备此基础条件的专利保护，不论是从技术维度、经济维度，还是法律维度，实际上都是在空谈专利保护，或者说根本上就是在浪费专利保护的行政资源。而通过判断技术改进及其专利申请文件的技术方案能否引得来同行业者的跟随与效仿，就可以在该第一重境界上淘汰掉目前国内授权发明专利中80%的专利。

这些在第一重就被淘汰的专利，一部分是那些仅为获取专利证书而编造出来的专利，还有一部分则是那些技术超前，但对市场判断存在偏差，即任正非先生所说的“快三步是烈士”的发明及专利。

总的来说，只要是在专利保护期内不能获得市场青睐的，没有同行业者的竞相跟随与效仿，不能引领一个或大或小的技术潮流的发明专利，实际上就是没用的专利。或许有人会说，这种专利即使没有市场价值，至少还有技术价值在。这种说法对公众来说，或许成立。但专利权本质上是一种私权，如果其对专利权人没有价值，实际上就等于没有任何价值。至于技术价值，通过论文或其他技术文献公开其实会更方便。而一项专利如果不是为了市场排他性保护，对专利权人缺乏相应的经济和市场价值，还非要走专利申请的技术公开渠道，不管对任何人有任何其他益处，实际上都是对专利行政资源的巨大浪费。

以笔者之前在知产力公众号上发的《“自拍杆专利”的奇迹——谁说中国专利没有用》中介绍的自拍杆专利为例，该自拍杆专利能够获得极大成功的首要因素就在于其专利保护的技术改进，受到了当下市场的青睐，在折叠自拍杆领域实际上地引领了当前市场，使后来者，即其他市场参与者愿意或不得不广泛效仿和追随。而这个小小的技术改进，具体说其实就是，将自拍杆的手机夹紧机构转动连接在了自拍杆的顶端，并且为了方便折叠，在手机载物台上设一缺口，并在夹紧机构上设有一与该缺口位置相对应的折弯部，从而使自拍杆折叠起来后更省空间、更方便携带。

为了清楚起见，笔者结合该自拍杆专利的示意图和实物图对该专利再做一简单介绍。

示意图：

实物图：

主要的权利要求是这样的：

1、一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端。

2、根据权利要求1所述的自拍装置，其特征在于：所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

因为权1被无效掉了，所以最终的独立权利要求就变成了权2，最终的独权内容应该就是这样的：

1. 一种一体式自拍装置，包括伸缩杆及用于夹持拍摄设备的夹持装置，所述夹持装置包括载物台及设于载物台上方的可拉伸夹紧机构，其特征在于：所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端，所述载物台上设有一缺口，所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部，所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部。

结合示意图1、2可以看出：权要技术特征“所述夹持装置一体式转动连接于所述伸缩杆的顶端”，说的就是图1中虚线圆圈里可转动连接结构；权要技术特征“所述载物台上设有一缺口（21），所述夹紧机构设有一与所述缺口位置相对应的折弯部（22）”，说的就是标号21、22指向的地方。权要技术特征“所述伸缩杆折叠后可容置于所述缺口及折弯部”，说的就是图2所表示的折叠之后的使用状态。

另外，以上述文章中提到的早在1983年1月18日由日本人上田宏向日本专利厅提交的一个专利申请（如下图）为例。上田宏当时是美能达（Minolta）公司的工程师，为解决旅游在外无人帮忙拍照的问题，他设计出一个可以安装在小型相机上的装置。杆体最长可拉伸至50厘米，将轻型相机固定后，便可通过倒计时进行“自拍”。

示意图：

实景图：

虽然，美能达公司当时认为这个想法很棒，并在1983年将美能达DISC-7照相机与自拍杆一起以套装方式进行了销售和推广。不过当时大多数人觉得这是一个无聊的发明，因此美能达DISC-7照相机的销量并不好，始终没能在市场上获得成功。在1995年日本科技杂志《101项无用的日本发明》（《101 Useless Japanese Inventions》）中也将自拍杆评为最无用的发明。可见，任正非先生所说的“快三步是烈士”言之不谬，如美能达公司于1983年申请的这件专利，在其二十年的生命期内，也未能在市场中真正激起过水花，所以终了对权利人美能达公司也是一件无用的专利，即使它其实才是后续所有自拍杆专利的鼻祖和基础专利。

二、抓得住侵权

一项授权发明专利如果达到了第一重境界，则还需要进一步考察其权利要求能否抓得住侵权，即能否实现其专利权的市场排他性作用。目前国内的授权发明专利，在达到上述第一重境界的专利中，还能再达到该第二重境界的不会超过其中的20%。这主要是因为当前国内专利申请文件的撰写质量还普遍较差，大多数的专利申请文件根本达不到及格的撰写水平。

虽然法院在专利侵权判定中，经常会通过模糊专利侵权判定的“全面覆盖原则”，在一定程度上宽恕专利权人对专利申请文件的撰写瑕疵，进而使严格适用“全面覆盖原则”情况下，原本抓不住侵权的权利要求，在不严格适用的情况下，最终还能判定侵权成立。这种判例的存在，一定程度上可以看作是国家专利政策对专利权人的某种宽宥，但其同时也较大程度地损害了专利的公示性，以及专利制度的公正性，所以其不可持续性，以及越来越受公众诟病与反对也是显而易见的。

所以在可见的未来，要么是专利撰写质量能够获得普遍提高，要么是对专利权人的宽宥政策还能持续，否则，因专利撰写瑕疵而导致抓不住侵权，进而难以实现专利保护的情形只会越来越多。

三、抗得起无效

如果达到了第一、二重境界，第三重则要看技术贡献能否为本领域技术人员所容易想到，即在无效挑战中，面对不断挖掘出的最接近的现有技术时，是否还能继续满足非显而易见性要求。

而现实中，“抓侵权”与“抗无效”永远是一对矛盾，对提无效者来说，抓住了这个矛盾，就抓住了借力打力的诀窍，但对专利权人来说，这个矛盾也未必就一定是软肋，关键在于权利要求撰写中，能否恰如其分地定义问题，以及恰如其分地限定问题解决方案。只有实现技术贡献与权利要求保护范围的最佳适配，才能在获得最大保护范围的前提下，最大可能地实现专利权的稳定，除非相比最接近的现有技术，发明实质技术贡献本身受到了质疑与挑战。

一件专利只有跨过上述三重境界，对专利权人才是有价值的专利，否则，至少对专利权人来说最终不过是废纸一张。

而来自源德盛公司的上述自拍杆专利也正是“抗得起无效”典范。其前后经历了二十多次专利无效挑战，依然屹立不倒，并在2018年获得了第二十届中国专利金奖，也确实是实至名归。

四、无效挑战的意义及价值

经常有人问，法律为什么要允许授权的专利被无效掉？通常的解释是，因为这件专利事实上缺乏新颖性、创造性或者有其他实质性缺陷，所以才要被无效掉。但实际上有一个更根本的原因可能是，如果不对那些缺乏新创性的专利进行无效，那么该专利申请日之前的一些现有技术，可能就会对该专利构成侵权。而这样对公众或实施现有技术的人当然是不公平的，所以这样的专利就必须给无效掉。

无效挑战虽然是专利权人避之不及、最为厌恶的东西，但反过来说，一件专利所遭受的无效挑战次数及激烈程度，即该专利的“无效指数”，却最是能反映该专利的实际价值，最能作为该专利价值评估的关键指标。

原因有二：

一是可以从是否有人提无效，来判断该专利的技术方案是否受市场青睐，以及是否能抓得住侵权。如果没人提无效，要么是专利技术方案根本不受市场青睐、少人理睬；要么是专利权利要求根本抓不住侵权，所以即使实际利用了发明技术贡献的人也懒得理睬或不用理睬。

二是可以从无效的次数和激烈程度，来判断专利权是否足够稳定。如果一两次就被无效掉了，当然是没有价值的专利，而经历的无效挑战次数越多、程度越激烈，就说明该专利权越稳定，市场竞争对手越忌惮，市场排他作用越有效，该专利权当然也就更有价值。

所以，笔者认为虽然专利价值或高价值专利的评估可以有很多参考维度，但最关键的方面，可能只有一条，就是专利的“无效指数”，即市场竞争对手对一项或一组专利的无效挑战次数及激烈程度。反过来说，一项授权专利从来没人对其提出过无效挑战，或根本就无人理睬，就别说什么排他权了，更别说什么高价值专利。

正如自拍杆专利能在2018年获得第二十届中国专利金奖，并且能获得业界大多数人的一致认可，一个很大的原因可能正是因为评选者和公众都共同选择了一个重要的参考指标——“无效指数”，即该专利所曾接受的无效挑战次数及激烈程度以及接受了多次无效挑战后还能够屹立不倒，才最终获得了实至名归的专利金奖这一业界最高荣誉。

虽然将“无效指数”作为专利价值评估的唯一或重要指标，可能会导致一些权利人会因此钻空子，比如自行找一些“稻草人”来对自己的专利进行无效，以期提升自己专利的评估价值。且不说，权利人能否不计成本地这样做，即使愿意不计成本地去做这种钻空子的事。对业内人士来说，是真提无效还是假提无效，看一下无效过程及所提的对比文件就能一目了然，就跟两个人打架一样，是要命还是挠痒痒，一眼便知。

五、结  语

正如王国维所言，人生有三重境界，专利保护亦然：引得来效仿，是远望天涯的惆怅期；抓得住侵权，是为之消瘦的焦虑期；抗得起无效，则是最终在灯火阑珊处的顿悟期。能穿越这三重境界的专利，才真正配得上“高价值”三个字，而专利无效挑战看似专利权人的梦魇，实则是对专利的淬火，能否浴火重生才是对一件“高价值专利”是否名副其实的最好证明。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

封面来源 | 豆包AI生成  编辑 | 布鲁斯