实务 | 企业法务们看过来，广告中原来有这么多法律“陷阱”
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作 者 | 周 多 中粮集团高级法律顾问、法学博士后
（本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）
伴随社会主义市场经济的日益成熟，依托互联网的催化作用，我国商业广告的发展取得了举世瞩目的成就。去年，我国商业广告年经营额已经突破6000亿元，体量稳居世界第二。从艾瑞、索福瑞（CTR）统计数据看，去年我国互联网广告经营额约为1200—1500亿元人民币，已经达到或者超过了电视广告1278.5亿元人民币的规模。
在市场经济中，经营者常借助广告，引导消费、促进销量、树立品牌、提升知名度、赢得市场优势。在直接面对终端销售者的相关市场，广告起到的上述作用尤为明显。因此，市场经营者们越来越重视广告投入和广告营销。但广告不是法外之地，广告的遣词造句、构图设计、内容制作、明星代言、推广宣传无不受到法律的约束，广告一旦违法，经营者非但商业目的要落空，还要受到法律的制裁。
一、关于广告
广告，即广而告之，即为了某种特定的需要，通过一定形式的媒体，公开而广泛地向公众传递信息的宣传手段。广告法意义上的广告特指商业广告，是商品经营者或者服务提供者为了宣传自己经营的商品、服务和使用的品牌，自担费用，通过传统纸媒、店招装饰、VR设计、户外广告、活动冠名、比赛赞助、广播电视推广、互联网宣传、关键词竞价排名等方式，直接或间接向相关公众介绍自己商品或服务，推送正面评价、品质优势、企业商誉等经营信息。
二、广告中常见的法律“陷阱”
广告的遣词造句、构图设计、内容制作、明星代言、推广宣传等广告行为受到《广告法》、《消费者权益保护法》、《商标法》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《药品管理法》、《食品安全法》、《烟草专卖法》、《种子法》、《禁毒法》和《中医药条例》、《医疗器械监督管理条例》、《兽药管理条例》、《农药管理条例》、《化妆品卫生监督管理条例》、《中外合作办学条例》、《印刷业管理条例》以及《化妆品广告管理办法》、《医疗广告管理办法》、《医疗器械广告审查办法》、《医疗器械广告审查发布标准》、《药品广告审查办法》、《药品广告审查发布标准》、《农药广告审查办法》、《农药广告审查标准》、《兽药广告审查办法》、《兽药广告审查标准》 等调整。违反了这些法律、行政法规和部门规章的强制性规定，落入广告中的法律“陷阱”，相关经营者除了投放广告预设的商业目的难以实现，还要面临法律的制裁，“赔了夫人又折兵”。
目前，对于广告主和广告发布者而言，广告中常见的法律“陷阱”主要有以下几个：
1、遣词造句。（1）滥用绝对化用语，广告中出现与国家级、最高级、最佳等含义相同或近似的绝对化用语。（2）滥用驰名商标字样，商品外包装、店招、户外广告牌、网站显著位置标注“中国驰名商标”的行为已经被新商标法叫停。（3）商标侵权，广告中未经许可使用他人已经合法注册的文字商标。（4）姓名权侵权，广告中未经许可商业性利用他人名义。
2、构图设计。（1）“搭公权力便车”，广告中使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；（2）知识产权侵权，广告中未经许可使用他人已经合法注册的图形商标、已经获得授权的外观设计专利以及美术作品；（3）肖像权侵权，广告中未经许可使用他人照片、特写、素描及视频素材等。
3、内容制作。（1）软文广告，软文广告常以貌似新闻的方式出现的，使读者不辨真假，将其当做陈述事实的新闻来阅读，这种误导本身就会受到法律制裁。（2）商业诋毁，对比广告常常以贬损竞争对手声誉的方式来突显自己的市场优势。（3）虚假宣传，广告内容必须实事求是，不得虚构事实和隐瞒真相。（4）未满足特殊类目商品广告的专项要求，如：食品、酒类、化妆品广告的内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语；烟草制品的广告必须含有吸烟有害健康的内容；预售的房地产广告，必须载明开发企业名称、中介服务机构名称、预售许可证书号，同时不得涉及装修装饰内容。（5）不正当奖售，广告内容中存在抽奖式销售超过5000元限额的情况。（6）妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚，广告用语含有负面或反动的内容，如，某餐饮公司为招揽生意，自行设计了一份广告单，在这份广告单上，赫然印着这样的广告用语，“主理四川、淮扬菜系列，精心烹制的中国名茶，弥漫着旧殖民地时期的气息”；又如，某4S店关于MINI汽车的宣传册上，写着“少壮不努力，照样开MINI”。
4、明星代言。不得利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人；特殊行业，即（1）医疗、药品、医疗器械和保健食品；（2）农药、兽药、饲料和饲料添加剂；（3）教育、培训、招商等有投资回报预期的商品或者服务；（4）农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖这四种行业不得利用广告代言人作推荐、证明。
5、推广宣传。法律不允许“不请自来”的广告，何当事人同意或者请求，不得向其发送广告，以电子信息方式发送广告的，应当明示发送者的真实身份和联系方式，并向接收者提供拒绝继续接收的方式；不允许互联网广告影响用户正常使用网络；不允许在出现下列情况时设置户外广告：（1）利用交通安全设施、交通标志的；（2）影响市政公共设施、交通安全设施、交通标志使用的；（3）妨碍生产或者人民生活，损害市容市貌的；（4）国家机关、文物保护单位和名胜风景点的建筑控制地带；（5）当地县级以上地方人民政府禁止设置户外广告的区域。
三、“陷阱”的识别与规避
面对这么多“坑”，打算利用广告营销的经营者可不能“醉”了。如何识别和规避这些陷阱，考验着广告主和广告发布者的管理能力和法务水平。
1、在广告的遣词造句和构图设计上，首先，杜绝使用国家机关、国家机关工作人员的名义和形象；其次，尽量不要出现绝对化用语和“中国驰名商标”字样，一定要出现的话，选择的广告语词必须主观性较强，如“最超值的商品”。因为商品是否最超值，是消费者对商品价格、外观、性能、品牌形象等各方面因素的主观性综合评价，无客观评定标准，且因人而异；再次，“中国驰名商标”不要突出使用，但作为“被司法机构或者商标行政机关认定为驰名商标”的事实，可进行客观陈述；第四，增强知识产权保护意识，积极注册和申请自有商标和专利，登记自行创作的作品，规范使用自有商标，合理避让同业竞争者的注册商标、外观设计；最后，广告中借用名人名义、形象或使用平面、立体美术作品，一定需要征得名人、作者或其继承人同意，并签订书面许可协议。
2、在广告内容的制作上，首先，诚实守信，积极正面，符合社会主义核心价值观，杜绝虚假宣传和诋毁竞争对手商誉，妨碍社会公共秩序和违背社会良好风尚，主动传递正能量，维护公平有序的市场竞争秩序，树立积极正面的企业形象；其次，设计奖售时，注意《反不正当竞争法》关于5000元限额的规定；再次，使用软文广告时明确标注，避免引起相关公众误认为新闻报道；最后，在特殊行业领域进行广告制作时，需熟知并满足这些行业对于广告的专项法律要求。
3、在广告代言上，一方面，杜绝利用不满十周岁的未成年人作为广告代言人，但可以启用他们进行广告表演；另一方面，不得利用广告代言的特殊行业，可以由公司法定代表人或者高管人员自己进行推介宣传，像董明珠不遗余力地为“格力”频频出镜，既省了代言费，又规避了法律对于广告代言的限制。
4、在推广宣传上，坚决不侵犯公共利益，不影响名胜文物的展示，市政公共设施、交通安全设施的正常运转；坚决不打扰个人用户，不骚扰式推送广告信息，不以弹窗、飘窗、悬浮等互联网广告影响用户正常使用网络。
