商业数据的商业秘密保护

作者 | 李宇 北京金诚同达律师事务所合伙人

编辑 | 玄袂

《民法典》第一百二十七条规定，法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的，依照其规定。目前数据司法纠纷以《反不正当竞争法》第十二条第二款第（四）项互联网专条兜底条款保护为主，《反不正当竞争法》第二条原则性条款的适用在互联网专条施行后仍然存在。法院在适用前述两个条款时需要考虑是否存在竞争关系、平台对诉争数据是否享有财产性权益、行为的正当性和损害结果，对后者的评价通常需要综合考虑抓取手段是否正当、抓取的数量和规模、是否对原告产品构成实质性替代、是否违反了诚实信用原则和商业道德、是否损害了消费者和社会公共利益，因平台对互联网数据所享有的权益边界不稳定，法院对相关行为的认定仍存在不统一的现象。基于前述背景，本文结合司法判例探析通过商业秘密保护商业数据的相关问题。

一、商业秘密保护的数据客体

《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，与技术有关的数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款[1]所称的技术信息。与经营活动有关的数据等信息，人民法院可以认定构成反不正当竞争法第九条第四款所称的经营信息。由此可见，企业可以对商业数据主张商业秘密保护，保护的客体包括“与技术有关的数据”、“与经营活动有关的数据”。

在最高人民法院（2021）最高法知民终1687号案件中，法院从涉案“爬虫技术数据”具有秘密性、商业价值、已采取保密措施的角度认为其符合商业秘密保护的法定要件，最终认定员工离职后将涉案技术信息文件转发至私人邮箱的行为构成不正当竞争。在杭州市中级人民法院审理的“直播打赏中奖数据商业秘密案”[2]中法院认定涉案直播打赏中奖数据符合保密性、秘密性、商业价值的特点构成商业秘密，员工在职和离职期间非法获取、利用直播打赏中奖相关数据的行为构成不正当竞争。

值得注意的是，在最高人民法院审理的“爬虫技术数据商业秘密案”[3]中被告曾挑战涉案爬虫技术的合法性问题，最高人民法院认为爬虫技术是否被用于违法活动不等于该技术本身是否违法，即技术本身是中立的，该观点也同样体现在微博诉“鹰击”舆情监控系统案中，法院在该案中认为不应对通过用户浏览和网络爬虫等自动化程序获取数据的行为进行区别性对待。可见，对商业秘密保护的数据客体不因其是否成为违法行为的工具而被区别对待，只要其符合商业秘密保护的保密性、秘密性、商业价值即可能获得保护。

法院适用反不正当竞争法其他条款保护商业数据时需要判断数据的取得是否合法、数据的类型（单一数据、原始数据或者衍生数据）、数据的权属等问题，而对于数据的权属目前已有司法案例给予指引，但边界仍存在不稳定性。

二、商业秘密侵权的实施主体

《反不正当竞争法》第九条第一款规定侵犯商业秘密的实施主体为“经营者”、第二款规定“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织”也可以成为侵犯商业秘密的实施主体。可见，商业秘密保护可以限制的行为主体既包括经营者也包括非经营者，如自然人、非法人组织，“爬虫技术数据商业秘密案”的被告即为非经营者。

法院适用反不正当竞争法其他条款审理数据纠纷案件时通常需要判断原被告之间是否存在竞争关系，虽然目前对竞争关系的判断已适用比较宽松的标准，只要经营者的行为不当影响了其他经营者的经营利益、利益存在“此消彼长”即落入反不正当竞争法的调整范围[4]，但其限制的行为主体仍为“经营者”，而不包括“经营者以外的其他自然人、法人和非法人组织”。从这个角度看，通过商业秘密保护商业数据可限制的行为主体范围似乎更大。

三、侵权证据相关问题

对于商业秘密保护的保密性要件，针对在职员工的商业秘密维权举证通常基于企业内部的访问权限、对访问行为痕迹监控固定证据，对离职员工或非员工除通过行为痕迹监控、合同约定外通常还可以通过刑事手段配合搜集固定证据。

法院适用反不正当竞争法互联网专条等其他条款审理数据纠纷案件时通常不要求原告举证证明被告采取了何种技术手段，而是根据涉案情况推定被告是否采用技术手段。在“小葫芦”抓取抖音数据案[5]中，法院认为利用技术手段获取数据具有隐蔽性，数据运营方难以掌握数据获取方通过何种手段获取数据的直接证据，而数据获取方对此清楚知晓且掌握其自身使用该种技术手段的证据。因此，在数据运营方已经穷尽所有其所能掌握的证明材料，初步证明数据获取方采用不当技术手段获取其数据的高度可能性时，应当由数据获取方就此给出合理解释并提供相应证据证明。

四、商业秘密保护的赔偿问题

《反不正当竞争法》第十七条第三款规定，经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以适用惩罚性赔偿。所以通过商业秘密保护商业数据在符合“恶意+情节严重”的条件下可以适用惩罚性赔偿。杭州市中级人民法院审理的“直播打赏中奖数据商业秘密案”中，法院综合考虑被告主观过错程度、侵权行为的情节严重程度判决适用0.5倍惩罚性赔偿。

关于适用反不正当竞争法其他条款审理数据纠纷案件是否可以适用惩罚性赔偿，笔者认为法条虽未给予明确指引，但实践中也可以争取获得惩罚性赔偿。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国反不正当竞争法>若干问题的解释》第二十三条规定，对于反不正当竞争法第二条、第八条、第十一条、第十二条规定的不正当竞争行为可以适用反不正当竞争法第十七条第四款[6]的规定适用法定赔偿。无论《反不正当竞争法》还是前述司法解释都未给予其他不正当竞争行为适用惩罚性赔偿的法条指引，但在微信诉陈某某无人直播案[7]中，法院认定被告改装、销售可以在涉案平台进行无人直播手机的行为违反反不正当竞争法第二条原则性条款，最终综合考虑侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等因素酌定2倍惩罚性赔偿。所以从赔偿金额方面看，对商业数据主张商业秘密保护不一定有区别于其他主张的优势。

根据上述分析可见，企业可以根据商业数据的属性、侵权的实施主体、侵权证据的具体情况等选择不同的维权路径保护商业数据，以争取权益保护最大化。

注释：

[1]本法所称的商业秘密，是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息、经营信息等商业信息。

[2]杭州互联网法院一审（2021）浙8601民初609号案件相关信息来源：https://mp.weixin.qq.com/s?src=11&timestamp=1649433007&ver=3726&signature=Ly*AA-XABk0x6USeYTcu*WX5JXZ3d4zbCs*18Vhh9pPLi*WjhvElQy3rroEpsoSpgKCLghK7emdtBs3fDCpSmLyrFgaabQd-iVc7ziJYnlQy5wsQADyUGo8S2u9YoBFv&new=1。

杭州市中级人民法院二审案件相关信息来源：https://mp.weixin.qq.com/s/Jlt6GuUwGW0X6LwwEAtt1A。

[3]北京市高级人民法院再审（2021）京民申5573号裁定。

[4]北京知识产权法院二审（2019）京73民终3263号判决。该案被评为2021最高人民法院发布十大反垄断和反不正当竞争典型案例等。

[5]杭州市余杭区人民法院一审（2021）浙0110民初2914号判决。

[6]经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

[7]天津自由贸易试验区人民法院一审（2021）津0319民初9934号判决。

（图片来源 | 网络）