聚焦知识产权损害赔偿 首届“三知论坛”第三单元全景展示——法定赔偿的适用限制与适用方法
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马莉莉（山东省高级人民法院法官）：各位嘉宾下午好！首先感谢浙江法院和应庭长邀请我们山东法院来见证“三知论坛”的成立与成长，同时也给予了我们向在座的各位资深法官、法学专家和知产大咖们学习的机会。今天上午，两个议题的发言嘉宾分别对“知识产权市场价值与损害赔偿司法认定”和“损害赔偿证据规则及程序机制的运用与完善”作了精彩发言。今天下午我们第三单元的议题是“法定赔偿的适用限制与适用方法”。我们首先邀请浙江高院的王磊法官就“知识产权法定赔偿问题”作主讲发言，大家欢迎！
王磊（浙江省高级人民法院法官）：尊敬的各位代表，大家下午好！非常荣幸能够受我们应庭长的委托，代表浙江高院知产庭在这里就“知识产权法定赔偿问题”作简要汇报。首先，请允许我通过几组数据来直观地介绍一下浙江法院知识产权法定赔偿的基本情况，相关的数据是来源于《2015浙江省知识产权民事司法保护年度报告》。这项工作是我们浙江法院知识产权保护的重点工作，自今年年初开始启动，历经信息节点梳理、信息采集导入、信息分析评价三个步骤，该项改革工作逐步落地，最终完成了对浙江法院2015年所审结的16000多起案件的大数据分析评价工作，我们争取在11月底出版，也请大家关注。下面我就从中选取几组典型数据向大家进行说明。
第一组是“法定赔偿的适用比例”数据。表一是“专利权案件赔偿方式的统计表”，其中显示按照实际损失和侵权获利确定赔偿额的案件数量是6件，适用惩罚性赔偿的案件有2件，适用酌定赔偿的案件数量是23件，适用法定赔偿的案件则共有1002件。表二是“商标权案件赔偿方式统计表”，分布情况跟表一基本一致，其中有4件案件是参照许可使用费计算赔偿额。表三是“著作权案件赔偿方式统计表”，其中酌定赔偿的案件数量明显增多，共533件，适用法定赔偿的案件数量则为6192件。表四是“不正当竞争案件赔偿方式统计表”，酌定赔偿和法定赔偿的案件数量分别为25件、58件。第一组数据所反映的信息是：（1）法定赔偿适用比例确实很高，其中专利权、著作权，商标权、不正当竞争类案件适用法定赔偿的比例分别是97%、92%、82%、68%，占绝对多数；（2）酌定赔偿占有一定的比例，主要是反不正当竞争案件，但是在全部案件的总量统计上，与法定赔偿的比例差距还是比较大；（3）按照实际损失及侵权获利确定赔偿数额的适用情形很少，在各类知识产权案件中的适用比例均未超过3%；（4）部分法律文书存在法定赔偿说理“讲套话”、“套模板”的情形，即简单罗列考量因素，而未对考量因素进行相关的论证、评述，在一定程度上影响裁判的说服力。
第二组是“损害赔偿诉请额与判赔额”数据。表五是“裁判类案件诉请额与判赔额分布表”，其中第一类是专利权裁判类案件诉请总额与判赔总额的统计，已经审结的专利侵权案件的诉请总额超过3亿，而实际支持的判赔总额是3800多万；第二类是商标权裁判类案件，诉请总额也是3个多亿，但实际支持的判赔总额为4600多万；第三类是著作权裁判类案件，诉请总额为近1.5个亿，但实际支持的判赔总额不到2500万元；第四类是不正当竞争裁判类案件，诉请总额为1.2亿，但实际支持的判赔总额为1300万元。就个案判赔额而言，表六“专利权裁判类案件诉请额与判赔额分布表”显示，最左边的是诉请额没有得到支持的情形，其中有420起案件没有得到支持，而其他得到支持的案件中，诉请额与判赔额之间也还是存在不少差距。第二组数据所反映的信息是：（1）诉请额与判赔额的差距明显。在判决类案件中，不正当竞争案件差距最大，判赔额仅能达到请求额的1/10；专利权类案件能达到诉请额的1/8；著作权案件和商标权案件仅有1/6。而在调解案件中，判赔额与诉请额的比例反而相对较高，大致在在1/6和1/3之间，似乎表明调解在某些情形下可以使权利人的赔偿诉求得到的满足度较高；（2）绝对判赔额不高，判赔额主要集中在1万到50万，且判赔额在5万元以下的案件超过6成；（3）法院关于知识产权损害赔偿的判赔力度是知识产权价值的一个标杆，更是知识产权交易的发动机和原动力。判决数额是否合理, 会对激励创新产生截然不同的导向效应。
第三组是“合理开支的诉请总额与判赔总额”数据。表七是“裁判类案件维权诉请总额与判赔总额统计表”，分布情况基本上与损害赔偿判赔额一致。其中，专利权案件的诉请总额为1800多万，而实际支持的是250万；商标权、著作权、不正当竞争中合理开支的诉请总额与判赔总额都存在一定的差异。表八是“专利权裁判类案件维权诉请额与判赔额分布表”，图表最左边显示共有413件案件的维权开支没有得到支持，在合理开支获得支持的案件中，诉请额和判赔额都存在一定的差距。这组数据告诉我们的信息是：（1）维权成本尚未引起足够重视，专利权类案件中维权诉请额与维权判赔额的差距最大，判赔额仅能达到诉请额的1/7，著作权、商标权、不正当竞争的案件的判赔额占诉请额的1/3。关于维权判赔额，以专利权案件为例，在1万元以下案件占一半以上。（2）知识产权审判实践中，存在维权成本需要依据最终判赔数额计算，且维权成本不会高于判赔数额的传统思维，权利人支出的维权成本从表象上看似乎难以得到有效的补偿。
第四组是“权利人索赔未获支持成因”数据。这里也是选取专利权案件作为代表。表九是“专利权裁判类案件中权利人索赔未获支持成因表”，显示权利人索赔未获支持最主要成因是证据不足而未获得支持，共有203件案件；排名第三的成因是被告实施侵权行为证据不足而导致完全败诉，共25件。数据也显示，知识产权价值评估机制不健全，导致权利人难以举证证明知识产权的市场价值，已成为制约损害赔偿和保护力度的证据“瓶颈”问题。
2016年8月10日，浙江高院与浙江省律协召开知识产权损害赔偿问题研讨会。与报告数据反映基本一致，与会代表也普遍反映当前知识产权法定赔偿制度中存在计算机制不够完善、对损害赔偿和维权开支的支持力度有待提高等问题。针对数据中所反映出来的问题，困境应该如何破解？由谁来迈出这第一步？我们认为应该首先明确，知识产权损害赔偿问题在会计、金融和司法等不同的背景下，所得出的解决方案应该是有区别的。我们基于司法的背景，尝试提出以下解决方案：
第一步，是构建“权利信息司法评估系统”。损害赔偿信息系统有两类：权利信息和侵权信息。这些信息具体到个案，就需要通过证据予以支撑。但由于权利价值的不确定性、市场评估系统缺失、立法层面的滞后以及司法举证引导的缺乏，导致权利信息在法定赔偿计算过程中容易被忽视。同时，传统的成本法、市场法、收益法，或多或少都存在一些问题，比如成本法过于依赖历史投入成本，市场法过于依赖市场的成熟程度，而收益法与折现率则与市场的实际表现密切相关，使得评估方法过于复杂。因此我们结合专利权的审判实际，根据相应的技术因素、市场因素和法律因素提出了构建专利权利信息的司法评估系统的建议。我们在和专门的科技信息研究机构充分交流的基础上，设计了这个表格，分别列明了相关一级指标和二级指标。
其中，“技术价值”指标包括：①“专利核心性”指标，即有别于外围专利，制造某类产品必须使用，而不能通过规避手段绕开的核心专利；②“专利创造性”指标，即专利与现有技术相比所具有的实质性特点和显著进步的程度，并区分属于首创性发明，还是改进性发明；③“专利技术寿命周期”指标，即专利技术的应用生命周期；④“专利技术可替代性”指标，即是否存在替代技术方案。
“经营价值”指标包括：①“产品核心性”指标，即专利产品的市场占有率、利润率；②“产品成熟度”指标，即专利产品所处发展阶段是产品级，系统级，还是产业级；③“行业发展趋势”指标，即同行业专利的申请或授权情况；④“行业竞争情况”指标，即竞争专利的数量、规模。
“法律价值”指标包括：①“权利的稳定性”指标，即专利有无经过实质审查和复审，专利权评价报告和专利无效程序对专利权效力的评价；②“权利保护范围”指标，即权利要求所包含技术特征的数量和质量；③“专利侵权的可判断性”指标，即判断构成专利侵权的难易程度；④“专利族的规模”指标，即专利在多少个国家进行了申请；⑤“剩余有效期”指标，即专利剩余的法定有效期；⑥“专利许可状态”指标，即本专利权人是否将本专利许可他人使用的历史。
第二步，在构建“权利信息司法评估系统”基础上，我们提出要重塑“损害赔偿司法评估体系”。而重塑该体系的前提是：合理分配举证责任，引导当事人积极举证，证据对于法定赔偿数额的确定，具有决定性影响。在当事人没有举证的情况下，法院是没有义务对相关的数据进行主动的核实。
应秉持的理念是：法定赔偿应当认为是侵权的代价，而不是被侵害知识产权的“标准市场价”。重塑的目标是：不在于赔偿数额的精准性，况且基于知识产权的本身的特点也不可能达到十分精准，而在于制度设计的有效性，即：解决法定赔偿认定的正当性、规范性和可预期性问题，实现法定赔偿的相对量化管理，既能有效抑制侵权发生，又能充分激发创新活力。据此，我们借鉴性运用“AHP层次分析法”，提出“司法层次分析法”的设想思路。
AHP层次分析法一种实用的多方案或多目标及一种定性与定量相结合的决策分析方法，常被运用于多目标、多准则、多要素、多层次的非结构化的复杂决策问题，因此也符合确定法定赔偿的司法需求。我们设想的“司法层次分析法”的优势在于将法定赔偿额的界定视作系统，按照分解、比较、判断、综合思维进行决策，采用定性与定量相结合的方式，定额简便，有根有据，结果明确，符合法律共同体的思维方式。但是它的难点在于如何判断矩阵中的基于准则层中各准则（权利信息和侵权信息）在目标衡量中所占的比重，并顾及立法原意和政策价值导向。
与AHP层次分析法相区别，“司法层次分析法”适用时，需要省略一个最终的数字推导环节，而代之以法官的自由裁量，这是符合司法实践的。从这个意义上说，“司法层次分析法”的表述也是恰当的。司法层次分析法，是指在对权利信息和侵权信息进行综合评估分析的基础上，对评估要素进行全面整合，通过设置相应权重指标系数，设定层级目标（如高、较高、适中、较低、低），来确定相对赔偿额度。其中对权利信息和侵权信息分别设置相应的层次分析。权利信息的分析层次有：权利类型、权利稳定情况、权利的使用情况、市场价值、剩余保护期限。侵权信息的分析层次包括：主观过错、行为情节、侵权类型、地域范围与时间、诉讼行为（例如是否存在不诚信诉讼、故意拖延诉讼、举证妨碍等情形）。在这两个层次分析表的基础上，我们提出了“司法层次分析法”相应的适用规则：
适用规则一：将《专利法》规定的“1-100万元”的法定 赔偿额分为五个层次：“ 高 ”层次对应赔偿额“50-100万”；“较高”层次对应赔偿额“20-50万”；“适中”层次对应赔偿额“10-20万”；“较低”层次对应赔偿额“5-10万”；“ 低 ”层次对应赔偿额“1-5万”。
适用规则二：权利信息和侵权信息都划分为“高”、 “较高”、“适中”、“较低”、“低”五个层次。两类信息综合评判、相互修正，确定最终的评估层次。比如说如果权利信息的层次为高，侵权层次为高，最终的层次为高，可以在50-100万元的区间内作出相应的取舍。而权利信息为高，侵权信息为低，则可以认定最终的层次为适中或较低。这其中涵盖了许多种排列方式，这些排列方式可以作为确定判赔层次的参考。
适用规则三：对于经济发达地区、次发达地区、欠发达地区可设置不同的法定赔偿系数。以浙江省为例，发达地区比如杭州、宁波、温州地区可以设定基准系数为1，对次发达地区、欠发达地区可以设定相应的修正系数，例如将次发达地区设定为0.8、将欠发达地区设定为0.6。
适用规则四：对于疑难复杂案件，合议庭成员可以分别打分，后取平均分，以保证评分的准确性。
适用规则五：“层次分析表”中考量因素仅供参考，个案中如有其它考量因素，比如前述“专利权利信息司法评估系统表”中的主体信息、产业经营信息等，如能查明，也应纳入考量。参考“层次分析表”，既可以提高庭审事实查明环节的全面性和针对性，也有助于细化损害赔偿部分的说理论证，提升裁判文书的公信力。
当然，在我们看来，“司法层次分析法”可以较好地解决损害赔偿认定的正当性、规范性和可预期性问题，容易在理论界、实务界、权利人之间达成共识，但这并不排斥其他可供借鉴参考的思路。
最后讲一下关于合理开支的问题。关于合理开支的承担，是采取“费用转嫁”还是“各方自理”，各国做法并不一致。通常情形下，适当的费用转嫁能够促成和解、减少诉讼，我国法律关于将合理开支纳入损害赔偿的规定具有合理性。将合理开支在赔偿数额之外另行计算和表述，可以保障合理开支既不会被忽略，也不会脱离合理区间范畴，值得提倡。我们认为合理开支的总体认定标准是：从宽把握、不宜过高。律师费用的参考因素我们认为可以司法部出具的《律师服务收费管理办法》及各省市出台的律师收费办法中规定的收费标准为依据；在个案中考虑相应的案件标的额、案件的复杂程度；最后对于提供优质诉讼代理服务、积极举证证明损害赔偿数额的案件，可以加大合理开支支持力度，以调动律师积极举证证明损害赔偿数额的积极性。
我发言到此结束，谢谢大家！
马莉莉（山东省高级人民法院法官）：刚才王磊法官运用大数据，分别对商标权、专利权、著作权、不正当竞争等案件赔偿方式进行了统计对比分析和数据规律分析，得出了关于司法评估系统的结论和观点，非常有参考价值。接下来将由清华大学法学院的冯术杰教授，南京市中级人民法院姚兵兵法官分别作与谈发言。冯教授的题目是《知识产权侵权损害赔偿额的确定—-比较商标法的启示》，姚法官发言的题目是《选择法定赔偿实证分析》。首先掌声有请冯教授！
冯术杰（清华大学法学院副教授）：各位好！首先感谢“三知论坛”的邀请，让我能够对法定赔偿的问题作交流学习。法定赔偿问题是一个复杂的问题，我相信一句话，对于复杂的问题不能用简单方法来处理，我们要从多个角度和多个层面进行探讨。我觉得这里面有理念的问题，也有方法的问题，还有标准的问题。第一个层面是理念的问题，理念的问题是一种软的作用，比如说我们是主张“惩罚性赔偿”还是“填平原则”，这种理念会在具体的案件中对损害计算的赔偿方法起到潜移默化的影响。第二层面是方法的问题，比如刚才王磊法官所介绍的浙江高院借鉴的AHP层次分析法方法，我觉得非常好，这个层次分析法考虑了信息的因素，还有主体因素、地区差异的因素等。尽管不能像计算机一样计算出一个具体的数字，但是对于我们如何更好的实现对裁判数额的调整或者是协调起到很大的作用。第三个层面是标准的问题。标准的问题会涉及到具体的行业、具体的权利类型等，我觉得不能采用“一刀切”的方法。
下面我从比较商标法的角度，结合各国的做法，谈一些看法。我认为我国法律上需要解决两个问题，第一个是“惩罚性赔偿”与“填平原则”的问题。我认为惩罚性赔偿不应被泛用。欧盟主要是坚持填平原则，这在欧盟2004年知识产权保护指令中可见一斑。今天我们看一看美国、德国、西班牙、英国这些国家的做法主要还是按照填平原则。我们中国也受美国影响比较大，这里面有中美双方贸易的影响。我们现在的做法是，以具有惩罚性的方式解释和适用以填平原则为精神的知识产权赔偿责任条款（包括在商标法明确引入惩罚性赔偿条款之前）。例如根据被告所获的利润来确定原告的损失，考虑被告的故意侵权。但是这样可能会造成公平、平等的法治价值目标的减损，会产生一定的负面社会效果。例如在知识产权权利人和其他人的关系中，法律的天平已超过合理限度的角度向前者倾斜。因此我认为，惩罚性赔偿的适用应被合理的限制在一定范围，不能泛用。
第二个问题是赔偿额确定方法的问题。我认为赔偿额确定方法需要细化，确定依据需要增强。例如可以采用AHP层次分析的方法，或者像佛山中院刘法官所讲的要加强行业协会的调研。比如说对于一个商标的知名度，也许它在北京知名，但在上海不知名，那么我们就要通过调研，探讨该商标在同行业市场上的位置。总之我们要把事实认定的工作做细了，而不能说一刀切。尤其是品牌之间的差别我们要把它找出来，可以让具体的计算获得更多的支持。知识产权侵权损害的特点是事实损失等于可得到利益的损失加上既有利益的损失。而侵权行为与权利人损失、被告获利的之间的因果关系系数难以确定，不同类型的权利客体之间还存在差异。例如著作权法中图书、电影、建筑作品不同；商标法中授权行为发生地与商标的声誉地域范围之间存在特定关系。图书作品、专利产品与商标产品侵权的不同，发明的贡献率在技术和商业角度也存在差异。另外，目前损害赔偿计算方法抽象，证据不足，裁量依据不足，任意性大，难以规范。
比较法经验提供了一些启示：一是多依据合理的许可使用费率计算赔偿额，许可使用费是市场形成的评估标准（技术与商业因素都在其中发挥了作用）；二是被告获利不应指其经营财务的利润，而是指因知识产权侵权而带来的额外收益（销量的增加，价格的增长等）；三是就侵权行为与被告获利之间的因果关系，设置合理的举证责任机制，法院据此更多地参考因果关系确定数额。
再来看看域外法律的规定，欧盟知识产权保护指令2004-48/EC13体规定侵权人应当向权利人支付与因侵权而遭受的实际损失所相称的赔偿，没有说充分的赔偿。计算方法可以是原告的损失，被告因为侵权而不当获利，另外一个替代方法是用市场上的许可使用费计算。欧盟指令里面明确说是赔偿不以惩罚为目的，但同时也写了具体措施应当具有劝阻力。在它的计算当中会涉及到审计方面的专家介入。另一方面也会赔偿因商誉所受到的损失，这是属于既得利益的损失。
德国也是相同的计算方法，值得关注的是其许可使用费制度。它的许可使用费是由法院根据相关因素来认定，主要取决于被侵权商标的价值和知名度，作为参考的通常许可费率。比如就商标而言，通常认为是1%到5%；另外的情况例如是驰名商标的，那么一般认定为10%到12.5%；罕见的情况下可能低于1%。以上是基于在市场上的调研所得出的情况。
英国法律中成功的赔偿是使得商标权人的状态被恢复到假设侵权没有发生的情况下。赔偿不应惩罚侵权人，如果不能证明正常的利润率或正常的许可费率，则通过合理的许可费（reasonable royalty）来评估。
西班牙法律规定只有1%的赔偿。在1%以上可以参考市场价格，主要按照合理使用许可费计算，精神损害赔偿和商誉的赔偿比较高，平均的判赔比例是27,918欧元。
美国有三种计算方法：原告损失、被告获利、法定赔偿，同时规定恶意侵权的可以赔3倍。举证责任中，原告证明被告营业额，被告证明应扣除的费用和应归因于其他因素的收入。
我的发言结束，谢谢大家！
马莉莉（山东省高级人民法院法官）：下面有请姚兵兵法官发言，大家欢迎！
姚兵兵（南京市中级人民法院法官）：各位下午好！感谢应庭长邀请我来参加“三知论坛”。我认为大家对这个问题有共同的语言而且谈的都非常有价值，特别是在确定赔偿额方面有很多有价值的意见，这是在实际审判过程当中想用而不敢用的东西。通过这个研讨可以形成基本的共识，明确在哪些条件下可以选择不同的计算方法。我今天的主题是：《选择法定赔偿实证分析——基于南京地区法院的数据》。
我今天的数据来源是南京市法院内部审判系统。时间期限是自2009年12月20日至2015年10月19日近6年内南京法院立案并审结的知识产权民事侵权案件。上述期限内，南京市、区两级法院共立案受理并审结的一审知识产权侵权民事案件数量分别为3558件、3216件，依法判决的侵权案件数量分别为882件、491件。这是目前条件下所能得到的南京地区知识产权侵权诉讼最为全面和详实的判决样本。
我们来看看具体数据。第一组是法院判决赔偿的平均数额：在著作权侵权成立的628件案件中，权利人经济损害赔偿诉求的平均数额为5.5万元，法院判赔的平均数额为2.2万元。从案件判赔支持度来看，全部案件的平均支持度40.70%，有57.63% 的案件支持度低于诉请数额的一半;在商标侵权成立的387件案件中，权利人经济损害赔偿诉求的平均金额为10.6万元，法院判赔的平均金额为5.3万元，约一半的案件支持度低于30%，全部案件的平均支持度为32.83%;在专利侵权成立的163件案件中，权利人经济损害赔偿诉求平均金额为41.1万元，法院判赔的平均金额为27.8万元。
第二组数据是经济损害赔偿的判决支持程度，即法院判决赔偿的金额与权利人诉请数额的比率：从案件判赔支持度来看，全部案件的平均支持度为65.51%，有51.36% 的案件支持度高于诉请数额的一半。其中，采用法定赔偿标准确定赔偿额的专利侵权案件占全部专利侵权案件的93.86%，平均赔偿数额为20.17万元；在判定侵权成立的17件不正当竞争侵权案件中，权利人经济损害赔偿诉求平均金额为42万元，法院判赔的平均金额为15.6万元。从案件判赔支持度来看，全部案件的平均支持度为42.09%，有35.29% 的案件支持度高于诉请数额的一半。上述数据初步表明了南京地区法院知识产权侵权案件的判决平均数额和支持力度确实较低或不高。其中，商标权、著作权、不正当竞争、专利权侵权平均支持程度依次升高，商标权的判决支持度处于最低值，专利权的保护程度较好。除了之前所述的原因外，我们也在反思，可能是我们过于谨慎或保守，我们总觉得动力不足，可能还有其他因素比如诉讼代理人不够专业，把自己应当要举证的全部推给法院，导致审判人员有点抵触。
再来看看法院对合理开支及损害赔偿确定标准的适用情况。在著作权侵权案件中，法院在确定赔偿数额时，采用“实际损失”标准的占0.80%，采用“违法所得”判赔标准的仅有0.48%，采用法定赔偿判赔标准的占98.73%;在商标侵权案件中，法院采用“实际损失”和“违法所得”标准的各占1. 29%和0.52%，而采用法定赔偿标准的则高达98.19%;在专利侵权案件中，采用“实际损失”、“违法所得”和“许可费用倍数”标准的分别占1.84%、3.07%、1.23%，而采用法定赔偿标准的为93.86%；不正当竞争侵权案件中，采用“实际损失”标准的占17.65%，法定赔偿为82.35%。可见，在具体的司法操作中，法院在大多数案件中都最终采用了法定赔偿标准。即便原告在主张赔偿额时提出了其实际损失或侵权人违法所得的具体计算方式，但法院在判决时最终适用原告主张的计算方式的仍为少数。一般会因为证据不确定或计算方法不科学严谨的原因，法院将原告提供的证据作为参考因素或方法，最终适用法定赔偿。
简单地归纳一下，以上数据的产生一方面与知识产权侵权损害取证难度较大等因素有关，反映出当事人的举证能力、举证技巧或举证意识不足；另一方面也反映法院在审判实践中存在过度采用法定赔偿标准，有压低赔偿额的倾向。
再来具体看一下侵权赔偿额低的问题。统计表明，在南京地区著作权、商标权、专利权侵权案件中，法院判决损害赔偿的平均金额分别为2.2万元、5.3万元和27.8万元，除专利侵权支持的数额超过了权利人诉求数额的一半，其他均低于权利人诉求额的二分之一。在统计的所有1373件有效案件中，仅有15件案件基本是全额支持了原告的诉请数额的，占1.09%。法院对于维权合理开支的判赔支持度，主要取决于权利人的举证证明情况，以及律师收费的合理性，对于畸高的情形会在判决时进行适当的调整。法院在确定赔偿数额时，98.73%的著作权案件、98.19%的商标权案件、93.86%的专利案件和82.35%的不正当竞争侵权均采用法定赔偿标准。数据表明，当前南京地区知识产权侵权“赔偿低”问题相对明显，法院过多适用法定赔偿标准确定赔偿额。
而造成损害赔偿额较低的原因，我认为有以下几点：首先，赔偿低最重要的原因在于权利人的举证证明不足。在本次调研统计的1373件有效案例中，有84.49%的案件权利人在诉讼时即主动提出适用法定赔偿的标准，其怠于提供详细确实的证据或科学逻辑的计算方式去证明所受损失或侵权获利。有部分案件显示，虽然诉讼之初原告主张按所受损失或侵权获利去主张损害，但是当原告证据存在不足，一旦法官要求其进一步明确或举证时，绝大多数原告或其代理人均会转而变更为法定赔偿。其次，权利人“举证难”确实存在，也是造成“赔偿低”的主要原因之一。再次，司法实践中，也存在适用法定赔偿的惯性。因为这一标准对案件的处理最为简单，不仅当事人喜欢选择，法院也乐意适用，在具体适用时若原告主张的实际损失计算不科学或缺乏逻辑性，法院便往往会以证据不充分为由不予采纳，转而适用法定赔偿。
最后，我提出一些解决之道：改变温和、谨慎、保守的思想定势；鼓励和提倡当事人积极举证；涉及赔偿证据从宽认定；损失金额是一种司法推定；原告胜诉支持原告的赔偿诉讼请求为主；支持律师费“优质优价”；赔偿金尽可能与商业价值和实际损失相当。
我的发言结束，谢谢大家！
马莉莉（山东省高级人民法院法官）：下面是20分钟的讨论时间，请大家踊跃发言！
应向健（浙江省高级人民法院法官）：我再解释一下王磊法官发言提到的大数据报告。此项工作是从今年年初开始启动，我们浙江法院用了洪荒之力成就了大数据报告，共计约25万字，目前已经定稿。我们对法定赔偿的数据做了实际分析，当时宋健庭长一直鼓励我，刚才我们周翔审判长也表示很支持我们的做法。我认为我们的话语权要用我们真实的数据来反映。
周翔（最高人民法院法官）：浙江高院的大数据报告工作非常扎实，我也受到了很多启发，但是我们能不能再做进一步深度的挖掘，针对以判决结案的数据，区分定性为侵权的和不侵权的，然后再去计算定性为侵权的案件中，整个的诉请平均额是多少，支持额又是多少。我建议对于那些100%得到支持的个案，我们要去考察为什么这些案子得到100%的支持？这里面可能有好几个方面的原因，一方面是原告很积极地举证，包括律师做了很多举证工作；另一方面可能与地区企业的发展现状有关。相反，对于那些支持率非常低的案件，我们也要去考虑为什么能得到支持的比例这么低，律师有哪些方面没有做好。同时，不单单是当事人和律师，包括法官在适用法定赔偿时按照这个体系也可以得到更具体的指引。我就简单讲这些，谢谢！
袁秀挺（同济大学法学院副教授）：我想请教应庭长一个问题。适用法定赔偿有无具体的标准？比如说地区因素、不同的客体因素，这些因素会公开吗?以什么形式公开？在判决书中是否会去披露？
应向健（浙江省高级人民法院法官）：谢谢袁教授的提问，其实这就是举办“三知论坛”的由头。当时在厦门会议的时候，我向最高院知产庭有关领导汇报了我的设想，最高院知产庭有关领导赞同我们积极探索。“三知论坛”围绕浙江高院每年的重点调研课题，为课题提供学术支撑。我们浙江省级调研报告一定要转换为指导意见。我们可以在调研的基础上，或多或少找到达成一定共识的方法，而且这些考量因素客观上是对法条在司法实践中的细化适用，也是符合行业实际的，在今后判决中加以公开是必然的，可以增强裁判的说服力与公信力。
袁秀挺（同济大学法学院副教授）：现在对于法定赔偿的各种意见，根本原因可能不在于法定赔偿本身，可能在于法定赔偿适用比例过高，而且对于法定赔偿的判赔额可能会存在争议，因为这个标准很难定。关于合理费用固然有“优质优价”的考量因素，从另外的角度来说，当事人确实支付了这么多开支，如果没有侵权，权利人就不需要支付这笔律师费，因此合理开支确实需要仔细去考虑。法官怎么判断代理律师是否尽职尽责？是否可以参考诉讼费用的分配方式，也就是说合理费用能支持的是否可以尽量支持？另外，同样的案子，同样的权利人，如果判赔差异很大的话，同样会产生问题。我认为解决的方法可以是，在判决之前搜索一下相关案例，看看之前案件中赔偿额是多少，这个案件的判赔额可以高一点，但是不要有太大出入，上下级的判赔额尽量要趋同。总之，浙江高院的做法就很有价值。
应向健（浙江省高级人民法院法官）：在我们损害赔偿问题中，其实重点就是法定赔偿的适用限制问题，实际上周翔审判长也讲到过这个问题。
宋健（江苏省高级人民法院法官）：关于赔偿额的问题，其实是在将来诉讼中，法院怎么来说服当事人赔偿数额是准确的？可能风险就在这。所以我今天上午特别提到未来会萌生一种新的模式，可以提供给原、被告进行抗辩。如果我们法院也来进行这样的尝试，考虑怎么样在判决书中说明我们的体系是科学的，这个尝试非常了不起。可是这一步一定要有人做，是谁先来做？如果说我们现在能拿出这样的东西贡献给社会，由某个中介机构适用，在将来诉讼风险中进行抗辩，我觉得这是我想表达的方法。
我特别想回应袁老师的疑问，因为在江苏高院做庭长期间，我一直是关注知识产权。因为每个案件都是不一样的，比如说在上海市市区以及在郊区、在农村、在城乡结合部的超市所发生的侵权行为，情况都是不一样的，侵权行为的本身、主体、规模因素都是不一样，不能一刀切地进行判决。一刀切的判决会产生一个诟病，为什么在南京市区的案件判了一万元，而另外案件中仅判了五千，很多时候法官是没有办法来回应，所以判赔额要就个案而言。我们一直反对“同案不同判”的提法，怎么可能同判呢？所有案件的因素都是不一样的，尤其是主体不一样，侵权行为的表现也是不一样的，怎么可能做到同案同判呢？我之前重点在办理损害赔偿的案件，才意识到这个问题。
余晖（长沙市中级人民法院法官）：说到赔偿数额低的问题，我们长沙中院的报告数据显示诉讼请求5万元以下的案件达到78%，我们判决1-5万元这个区间的比例为35%，这个支持率应该说是相当高的。我们这份报告是纯手工打造的数据，我设计了70个数据节点信息进行分析，我们有两个法官，一个书记员用了六个月进行分析，并作出这份报告。报告还对当事人的盈利问题做了特别的调研，调研反映在长沙地区有名当事人一年获得84万元的收入，然后在湖南比较落后的地区通过商业维权都能获得数百万元的盈利，这是纯数据上反映的信息。
黄武双（华东政法大学知识产权学院副院长、教授）：关于赔偿数额的确定，还是应当要让人民群众感受到公正，这是中国的国情。我举个例子，2007年美国高院判了一个警察在高速公路上追嫌疑犯的案件，但因为一些原因，有人认为法院判决错误。最后最高院把视频公开，再进行抽样调查，90%的人认为最高院判决正确没有问题。通过这个例子，我想要说的是人民群众是否感觉到司法公正，目前缺乏一个有效的途径展现出来。我认为今天展示了很多数据，这些数据都非常漂亮。但是这些信息需要传递到社会上去。同时，法定赔偿不可能是一个非常精确的计算办法，不可能像绣花针一样精细，大致差不多即可。湖南高院一个判决值得借鉴，法院通过调取销售税数据，了解到行业的平均利润率为450万元，可是权利人只主张150万元，很可惜。总之，法院应该通过某种媒介让律师知道这些数据和计算方法，因为法院也做不了无米之炊。
邓宏光（西南政法大学知识产权学院教授）：我补充一下，在法定赔偿里面，能用证据能够解决的，不需要法官拍脑袋，而是把举证责任分配给当事人。程序是保护我们法官和权利人最重要的武器。所以一定要充分利用民事诉讼法所赋予给我们的保障。我们在适用法定赔偿的时候，可以进行定额的赔偿，就像商品不会因为在广东，或者在重庆而导致商品价格产生很大的偏差。同样，知识产权案件里面，我们也可以采取定额赔偿方式。
马莉莉（山东省高级人民法院法官）：下面进入点评环节，有请福建省高级人民法院杨健民法官。
杨健民（福建省高级人民法院法官）：大家下午好，首先感谢“三知论坛”和应庭长为我们提供这么好的学习机会。刚才王磊法官等分别作了精彩发言，对我来说有很大的启发。王磊法官通过大数据分析的方法对浙江法院关于专利、商标、著作权等案件对应几种赔偿方式的比例做了具体的分析，体现了大多数案件都是用法定赔偿的方式进行判赔，并且这些案件具体判赔的理由都是酌定赔偿的因素。另外诉讼请求额与判决额的赔偿差异大等问题都需要引起我们的关注。王磊法官还就重塑法定赔偿的司法评价体系进行深入探讨。冯术杰教授的观点深刻，提出了解决问题的方式不能是一刀切，我们法律应当解决的一个是惩罚性赔偿的问题，另一个是赔偿额确定方式需要细化，并就这些方面提出很有价值的意见。姚兵兵法官结合审判实践，通过一系列数据，对于诉讼请求的支持力度和法定赔偿的适用等问题做了具体的分析，提出了建设性的意见，值得我们学习。
损害赔偿问题是焦点问题，也是各界非常关注的问题，每一位法官都从不同角度来看待这个问题，会有不同的认识，因此这个问题始终没有较好的解决方法。我们法律规定的四种赔偿方式，权利人损失、侵权人获利、许可使用费的倍数、最后适用法定赔偿。从审判实践来说，由于权利人举证不到位，或者说考虑到诉讼成本，当事人申请证据保全，或者未申请证据保全，或证据保全不到位，可能会主动要求适用法定赔偿。而对于法官来说，最后也是不得已只能选择法定赔偿。
从福建法院的情况来看，大部分案件法院都适用法定赔偿，而且原告在诉讼请求中要求法适用法定赔偿。由于法律对于法定赔偿做了原则性的规定，作为法官来说有一定的自由裁量权，每个法官结合自己的认知作出判决，但是我们要注意的是系列案件。在司法实践中，对于系列案件，在判决标准上要保持一致性。从福建法院判赔的情况来看，最高到7200万元，最低判赔额是3000元，差距很大。由于案件的原因，高额赔偿是仅是个案，也是因为证据相对准备的充分。总之，如何更好的适用法律原则，平衡好各方的利益，使判决结果更接近公正合理，还需要不断的实践。我也希望最高院能够出台更具操作性的司法解释。我非常赞同宋建法官提出的计量经济学的一种计算方法，让我们在适用法定赔偿时能够有一定的依据，使判赔偿的数额能靠谱一点，提高我们的司法公信力。
我的发言完毕，谢谢大家！
马莉莉（山东省高级人民法院法官）：法定赔偿的适用问题的确是司法裁判中的经常遇到的难题和困惑，能够在短短的10分钟内将高大上的知产法律问题阐述清楚，的确需要扎实的理论功底和丰富的实践经验，所以再次感谢本单元的王磊法官、冯术杰教授、姚兵兵法官，杨健民法官，也非常感谢讨论阶段发言的嘉宾。10分钟之后将进行第四单元的讨论。
