中知研案 | 商标侵权民事案件中提高赔偿数额的举证策略

作者 | 中知研案精品团队

编辑 | 布鲁斯

商标侵权民事案件中提高赔偿数额的举证策略1

在权利人和代理律师眼里，大部分商标侵权案件的定性问题往往判断起来并不困难，如何提高赔偿额成为他们最为关心的问题，赔偿额的计算方式往往也是商标侵权案件中核心争议焦点。《商标法》第六十三条的规定，权利人可以选择实际损失、侵权获利、许可费倍数或法定赔偿的方式，用于计算侵犯商标权专用权的赔偿数额。除去法定赔偿，在其他三种计算方式得出的赔偿数额之外，针对恶意侵权且情节严重的侵权行为，还可以适用惩罚性赔偿。

“证据是诉讼的脊梁”，无论主张哪种计算方式，要想获得高额赔偿，举证和论证是关键。四种侵权赔偿计算方式中，法院适用频率较高的是侵权获利和法定赔偿，实际损失和许可费倍数的计算方式适用较少。实际上，权利人可以举证符合市场真实价值标准的许可费合同及付款凭证以证明其商标价值及可能遭受的许可费损失，在许可市场已经相当成熟的今天蕴藏着巨大适用潜力2，也是法律所鼓励的，避免轻易向法定赔偿条款逃逸。囿于篇幅，本文主要围绕侵权获利、法定赔偿以及惩罚性赔偿三方面尝试总结一些提高赔偿额的举证策略，以飨读者，下期专题探讨许可使用费合理倍数标准。

以“侵权获利”为依据提高赔偿额

实务中，获得极高判赔金额的多数是依据侵权获利的计算方式判赔的，侵权获利的计算公式为：

侵权获利=被控侵权产品总销售额*被控侵权产品利润率=单价*销量*利润率[i]

所以，如果要通过侵权获利获得高额判赔，就要举证产品单价、销量及合理的利润率。由于侵权产品的单价较容易证明，证据保全中购买侵权产品的单价即可作为计算依据。

（一）如何证明销量

侵权商品的销量是计算侵权获利的基石，线上网店客户体量大，形成一定影响力后，销量高，且与线下门店相比，线上网店的销量更为清晰透明，隐匿部分销量的可能性降低，整体销量相对清晰。如果侵权产品是通过京东、天猫、拼多多等网络平台购买，销售页面展示的销量、评价等数据可以作为确定赔偿数额的依据。2020年9月最高人民法院印发的《关于依法加大知识产权侵权行为惩治力度的意见》第八条规定，人民法院应当积极运用当事人提供的来源于工商税务部门、第三方商业平台、侵权人网站、宣传资料或者依法披露文件的相关数据以及行业平均利润率等，依法确定侵权获利情况。在斐乐体育有限公司起诉肖某某在其开办的淘宝网店销售侵犯商标权的鞋子产品案二审中，福建省高级人民法院认为，在没有反证的情况下，对于斐乐公司提交的经公证的网店公开销售数据可以作为认定销售金额及侵权获利的计算依据，认为一审判赔数额2万元明显偏低，责任承担与侵权行为所造成的后果不相适应，不足以对恶意侵权行为施以足够的惩戒，遂依法改判为20万元经济赔偿3。

如果是在线下购买的侵权产品，则原告较难获得销量数据，此种情形可以在诉讼前期进行行政投诉，由工商管理部门对侵权产品进行查处，我们可以以行政处罚决定书中记载的侵权产品的销量为依据。

（二）如何证明利润率

利润率可以分为营业利润率（又称净利润）和销售利润率（又称毛利率）。通常情况下，都是依据营业利润率计算损害赔偿额，相关法律法规亦有明确规定。但是，在侵权人故意侵权、以侵权为业等情况下，为了遏制恶意的侵权行为，则可以依据销售利润率计算损害赔偿额。司法实践中，存在以下两种确定营业利润率或销售利润率的方式：1.双方当事人就计算方式基本达成一致时，可以直接确定利润率。2.侵权商品利润率难以确定时，可参考同行业企业利润率，予以酌定。此种情况下，法院通常会综合考虑原告提出的利润率计算方式、行业利润率、同类侵权商品公司的利润率、侵权方的劳务营业成本、管理费用、销售费用等经营性开支等因素最终确定。此外，还会参考各行业的获利特点，例如产品本身成本低销量高等等，比如木门定制服务周期短收款快则利润大。

为证明利润率，可以在相关行业协会官方网站公布的行业利润率、各大证交所公布的上市公司年报、被告公司的年报及被告工商内档进行调查搜集证据，被告在官网及宣传中自认的利润率等数据亦可作为计算依据。还可通过阿里巴巴等产品批发网站查询相同侵权产品的批发价格，根据零售价格和批发价格计算出侵权产品的毛利率。

（三）关于贡献率

在部分较为特殊的商标侵权案件中，还偶有涉及贡献率，即案涉商标对侵权获利的贡献。在加入这一考量因素时，计算公式为侵权获利（=单价*销量*利润率*贡献率）。法院多参考原被告商品及商标的知名度，侵权与被侵权商品的关系（相同产品/类似产品/辅助关系等）、被告自有品牌产品的竞争力等因素综合确定。例如在华为技术有限公司与深圳市尚派科技有限公司、刘宇亮侵害商标权纠纷、不正当竞争纠纷中，法院在确定贡献率时综合考虑了被侵权商标的知名度，侵权产品市场的竞争程度、侵权产品自身竞争力，销售平台的透明度，侵权方自有品牌产品的知名度和销量等内容4。

通过主张惩罚性赔偿提高赔偿额

《商标法》规定，对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照确定赔偿数额的一倍以上五倍以下确定最终赔偿数额。根据最高院发布的适用惩罚性赔偿的典型案例，权利人主张适用惩罚性赔偿时，应当将补偿性赔偿与惩罚性赔偿分别计算，补偿性赔偿与惩罚性赔偿的总和即为商标权人主张的赔偿总额5。当然，惩罚赔偿性赔偿的计算基数必须是“侵权获利所得”、“实际损失所得”或“许可倍数”，如果通过侵权获利为计算依据得出赔偿额，可以该赔偿额为基数主张惩罚性赔偿，惩罚性赔偿的构成要件须是恶意侵权和情节严重。

（一）如何证明恶意侵权

根据2021年3月最高人民法院发布的《关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》第三条规定，对于侵害知识产权的故意的认定，人民法院应当综合考虑被侵害知识产权客体类型、权利状态和相关产品知名度、被告与原告或者利害关系人之间的关系等因素。并对可初步认定具有侵害知识产权的故意进行列举，具体包括：

1.被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的；

2.被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人的；

3.被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的知识产权的；

4.被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的知识产权的；

5.被告实施盗版、假冒注册商标行为的；

6.其他可以认定为故意的情形。 

实践中恶意的表现形式多样，有前述解释中涉及的多种情形，比如原有的合作关系解除后，在没有使用许可的前提下，擅自使用案涉商标；在被侵权人在进行大量宣传、推广、接洽的阶段之后，未形成合作关系，但接触过案涉商标而擅自使用；有侵权人大量申请相同或近似商标等上诉解释中涉及的行为；原告多次侵权警告后仍然继续实施侵权行为，等等。除此之外，还有其他可以认定为第六条兜底条款中侵权人明知的情形。比如大量申请注册相同或近似商标、在相关商标被宣告无效后继续使用；在诉讼中申请无效宣告案涉商标，试图中止诉讼程序；以虚假授权书等形式宣传与商标权利人不存在的合作关系等等。

（二）如何认定情节严重

在侵害知识产权情节严重的认定中，人民法院通常综合考虑的因素有侵权手段、次数，侵权行为的持续时间、地域范围、规模、后果，侵权人在诉讼中的行为等，相关法规还规定可以认定为情节严重的情形有：

1.因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为；

2.以侵害知识产权为业；

3.伪造、毁坏或者隐匿侵权证据；

4.拒不履行保全裁定；

5.侵权获利或者权利人受损巨大；

6.侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康；

7.其他可以认定为情节严重的情形。

除上述情况外，实践中还有以下可能被认定为严重情节：基于原被告此前有过合作关系而实施的侵权行为；同时实施不正当竞争行为，且侵权行为多样；已实际导致消费者对原被告产品的混淆误认，加之被告产品质量存在问题，严重损害了原告的商誉及品牌形象；被告在对外业务往来时直接通过私人账户进行交易，公司事实上成了个人获得非法利益的工具；被告将其名下大额财产过户至被告实际控制人名下的其他案外公司等明显规避法律责任的行为；虚构被告与原告具有授权关系等伪造特定联系等行为。

通过主张法定赔偿提高赔偿额

如果无法通过侵权获利等方式主张赔偿额的，可以考虑主张法定赔偿，法定赔偿是由法院综合各种因素综合认定，法定赔偿的考量因素主要有：

（一）权利商标的知名度

商标的保护强度与其知名度成正比，知名度越高，受保护力度越大，所以权利人要尽可能地多举证权利商标知名度的证据。

（二）被告的主观恶意

被告的主观恶意在法定赔偿中是很重要的参考因素，被告多次侵权、与权利人曾有过合作关系，大量囤积知名品牌的周边商标，曾侵害其他品牌的知识产权等证据都可佐证被告的恶意。

（三）销售数据

如上所述，在以侵权获利为计算方式的，网络平台上展示的评价数、销量等可能无法作为侵权获利的计算依据，但是其计算结果可以作为法定赔偿的参考因素。

（四）侵权时间及侵权范围

侵权时间的长短及销售区域亦是重要的参考因素，权利人可以从被告的成立时间、官网介绍、在先判决认定的事实等处尽量证明侵权时间长。通过在不同地域同时购买侵权产品，尽可能多地保全不同平台的不同店铺以证明侵权产品销售范围。

（五）上文中提及的关于惩罚性赔偿“情节严重”的各种情形也可以作为法定赔偿的考量因素。

通过举证妨碍责任制度提高赔偿额

举证妨碍规则也多适用于侵权人所获利益赔偿额计算方式。知识产权举证妨碍规则，是指不负举证责任但持被诉侵权行为相关的账簿、资料等当事人，负有提供与侵权行为相关的账簿、资料等义务，无正当理由拒不提供者，应承担相应法律后果6。《商标法》第六十三条第二款规定，人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。高判赔案例中，被告因为所提供的财务账簿不完整、不符合财务逻辑、商业逻辑或者未能形成完整的证据链，致使无法查明其实际获利且无正当理由，而被适用了举证妨碍责任，最终根据权利人的主张和提供的证据认定侵权获利，或者依法作出不利于侵权人的事实推定。

例如在李振华、湖南新传工贸有限公司、湖南雅努斯家居有限公司、湖南金元素实业有限公司与索菲亚家居股份有限公司侵害商标权及不正当竞争纠纷案7中，法院认为“雅努斯公司拒不提交其公司财务账簿、资料致使无法客观地查明雅努斯公司因侵权行为的获利数额，一审法院参考索菲亚公司的主张和本案的证据确定赔偿数额”。

注释

i 个别案件中还需要考虑贡献率问题

1 北京中知律师事务所“中知研案”精品法律服务团队出品

2 万勇、张文，《论著作权法中法定赔偿额的计算单位》，《知识产权》，2023年第3期

3 参见(2020)闽05民初1594号、(2021)闽民终826号民事判决

4 参见(2021)浙01民初886号民事判决

5 参见 (2021)浙民终294号民事判决

6 钱翠华，《知产举证妨碍规则如何破题》

详见中国法院网报道：

https://www.chinacourt.org/

article/detail/2020/11/id/5579532.

shtml

7 参见(2019)粤73民终5945号民事判决

（本文首发于2023年8月21日，最后修改于2023年9月20日，仅代表作者观点，不代表知产力立场）