商标审查不应“窒息”商业活力​——评《商标法》第十条一款（七）项的法律适用

作者 | 田龙  北京天驰君泰律师事务所合伙人

编辑 | 布鲁斯

前  言

毋庸置疑，国家知识产权局近年来打击恶意注册、打击囤积商标取得了极大成效，有力遏制了商标乱象。但也应看到，在审查政策的具体实施中，部分法律条款的适用存在“矫枉过正”，甚至“跑偏、跑远”。例如：商标注册审查实践中就《商标法》第十条第一款（七）项“欺骗性”条款的适用越来越多，且存在前述“跑偏、跑远”问题，即“欺骗性”条款的适用具有轻率或宽泛倾向，如此一来，容易动摇商标注册制度体系的稳定性、可预期性，也很大程度上背离了社会公众对于商业标识的基本认知，更加会窒息商业活力，“法治是最好的营商环境”，但法治并不虚无缥缈，法律适用本身就是法治的具体体现方式，商标审查概莫能外。

一、《商标法》第十条第一款（七）项“欺骗性”条款在注册审查实践中的两件示例

1、“百合及图”商标

“百合及图”商标由郑州某公司于2004年4月申请注册，并于2009年6月获准注册在第5类“医用营养食物；婴儿食品；蛋白牛奶；医用营养饮料”等商品上。2021年3月，第三人威海某公司对“百合及图”商标提出无效宣告申请。

2021年7月国家知识产权局就“百合及图”商标作出裁定，并认为“‘百合’是一种中药材，该文字作为商标用于指定使用的婴儿食品、医用营养品等商品上，易导致消费者对上述商品的原料等特点产生误认”[1]，后该案进入诉讼程序。

一审法院在裁判理由中认为“‘百合’虽在汉语中有多种含义，但通常而言，其更广泛的指一种植物，包括为观赏而培育的花卉和为食用而种植的具有较高药用价值的食材，该文字作为商标用于指定使用的婴儿食品、医用营养品等商品上，易导致消费者对上述商品的原料等特点产生误认，综上，诉争商标的注册申请已构成 2001 年商标法第十条第一款第 (七)项所指不得作为商标使用之情形”[2]二审程序维持了一审裁判观点。

2、“幼肌柔”商标

“幼肌柔”商标由恒安纸业公司申请注册在第16类的“纸巾；卸妆用薄纸；纸质洗脸巾”等商品上，在注册审查中，国家知识产权局认为其“用在指定使用的商品上，易使消费者产生误认，不得作为商标使用”违反了《商标法》第十条第一款第（七）项的规定，对其注册申请予以驳回。[3]

二、“欺骗性”条款的适用有轻率及宽泛倾向

无论是前述“百合及图”，还是“幼肌柔”被《商标法》第十条第一款第（七）项予以规制，笔者认为均仍有很大的探讨空间。

在“百合及图”商标案中笔者认为国知局行政裁定及二审裁判理由均值得商榷，其审查逻辑和说理陷入了“鱼香肉丝”里应该有“鱼”否则即具有欺骗性的思维陷阱，但在具体审查实践中，我们应当寻求可以回应现实的法律适用，换言之，法律适用的判断不能脱离社会公众的普遍认知水平及知识能力，乃至“跑偏、跑远”。

进一步而言，若遵循国知局行政裁定及二审裁判的审查逻辑，我国商业实践中的众多商标都会存在“欺骗性”，这显然将形成匪夷所思的后果，对于普通公众的商业认知将产生颠覆性影响。例如，“农夫山泉”的水不是由农夫采自山泉水而来，“长城”汽车以及“长城”葡萄酒也显然不在长城上开设工厂生产制造，但消费者在日常消费体验中显然并没有因此便认为“农夫山泉”“长城”对其形成了“欺骗性”的困扰。

在“幼肌柔”商标注册审查中，结合“幼肌柔”所指定的“纸巾；卸妆用薄纸；纸质洗脸巾”等商品，“幼肌柔”充其量在暗示性表达其纸巾、洗脸巾产品具有肌肤触感般的良好柔软性与舒适度，而柔软舒适完全符合卸妆用薄纸、纸质洗脸巾的产品特点、品质，“幼肌柔”指定使用在前述商品上，并不具有欺骗性。

商标毕竟属于商业类标识，在商标的文字或要素选择中商家往往选择能够向消费者传递美好寓意的词汇，以更好的吸引消费者认牌购物，这符合千百年来的商业惯例，也符合普通消费者在日常生活购物消费，乃至商业交易、商业往情境下的认知和理解，耳熟能详的“华佗”（药品品牌）、“外星人”（电脑品牌）、“赛百味”（三明治品牌）对于商标文字的选择均是如此，且取得了巨大的商业成功，消费者并不会误认为其服下的“华佗”牌药品由华佗调制，也不会误认为其使用的“外星人”牌电脑由外星人生产，更不会产生“被欺骗”的感受。因此，绝不能动辄以“欺骗性”轻率扼杀商业标识，否则，既容易动摇商标注册制度体系的稳定性、商家经营的可预期性，也很大程度上背离了社会公众对于商业标识的基本认知及理解，更加会窒息商业活力，令商业主体无所适从。

三、法律、司法解释层面对于“欺骗性”条款具有高度的克制性，其适用理应回归理性

1、2001年商标法及司法解释的规定

2001年商标法第十条第一款（七）项规定“夸大宣传并带有欺骗性的”不得作为商标使用。

与此相对应，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（法发〔2010〕12号）第二条规定“实践中，有些标志或者其构成要素虽有夸大成分，但根据日常生活经验或者相关公众的通常认识等并不足以引人误解。对于这种情形，人民法院不宜将其认定为夸大宣传并带有欺骗性的标志。”

2、2013及2019年商标法（修正）及司法解释的规定

2013年商标法（修正）第十条第一款（七）项规定“带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”不得作为商标使用。2019年商标法修正对此未作变动。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》（法释〔2017〕2号）第四条规定“商标标志或者其构成要素带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认，商标评审委员会认定其属于2001年修正的商标法 第十条第一款第（七）项规定情形的，人民法院予以支持。”该司法解释2020修正对此未作变动。

关于《商标法》第十条第一款（七）项如何适用，北京市高级人民法院在2019年所在出台的司法性文件《北京市高级人民法院商标授权确权行政案件审理指南》中亦指出“公众基于日常生活经验等不会对诉争商标指定使用的商品或者服务的质量等特点或者产地产生误认的，不属于商标法第十条第一款第（七）项规定的情形”。

综上可见，无论是过去还是如今，法律、司法解释以及司法性文件层面对于商标法第十条第一款第（七）项“欺骗性”条款的适用非常审慎，其判断要素充分结合了公众日常生活经验或者相关公众的通常认识，而具有高度的克制性，展望未来，“欺骗性”条款的适用理应回归理性。

四、结  语

“司法绝不能背离人之常情、世之常理。要将法律的专业判断与民众的朴素认知融合起来，以严谨的法理彰显司法的理性，以公认的情理展示司法的良知，兼顾天理、国法和人情”[4]“司法必须将自身与社会实际紧密结合，才能真正实现司法的目的与功能”[5]曾几何时“人们将法律仅仅当做一套无所不包、法官只需机械适用即可的规则体系而已。然而，以此方式进行的司法裁判并没有足够能力去解决纷繁复杂的社会纠纷，甚至导致法律的停滞不前，并成为社会前进的羁绊”[6]“欺骗性”条款的适用值得重新审视与思考，但无论如何，商标审查不应“窒息”商业活力。

注释

[1] 见国家知识产权局“商评字[2021]第207794号”无效宣告请求裁定书。

[2] 北京知识产权法院（2021）京73行初16096号判决书。

[3] 见国家知识产权局TMZC61978386BHTZ01号《商标驳回通知书》。

[4] https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_9008328

[5] [美]卡多佐：《司法过程的性质及法律的成长》，北京出版集团公司北京出版社2012年版，第9页。

[6] [美]卡多佐：《司法过程的性质及法律的成长》，北京出版集团公司北京出版社2012年版，第8页。

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