关于专有出版权的若干问题——评中华书局与金城出版社对陈梦家作品的专有出版权纠纷

作者 | 杨涵婳 上海大学法学院

编辑 | 季文梨

一、引言

专有出版权是作者权利的延伸吗？专有出版权是邻接权的一种吗？专有出版权的学理定性不一而是，不仅关于专有出版权的正当性及合理性遭到了一些学者的质疑，而且在司法实践中对专有出版权的适用也存在许多问题。在中华书局与金城出版社涉及陈梦家作品的专有出版权纠纷的两个司法案件中专有出版权的法律适用的冲突矛盾便可见一斑，北京市区东城人民法院和北京知识产权法院的判决中的见解值得细细析读。本文试结合两案例对专有出版权的相关问题进行研究。

二、案例概要

在2017年3月15日北京市东城法院受理了中华书局分别就金城出版社出版的《美国所藏中国铜器集录》《白金汉所藏中国铜器图录：汉英对照》两部涉嫌侵权著作提起的诉讼案件。不出意外，由于对专有出版权的认识不足，两案件均申请再审，2021年2月17日北京市高级人民法院对两案件同时作出了再审裁定。

（一） 案例一

1、案件情况

先聚焦于案件事实简单的关于涉嫌侵权作品《美国所藏中国铜器集录》的专有出版权纠纷一案。（案中销售涉嫌侵权作品的被告之一王府井书店的责任清晰，不作分析）陈梦家先生生于1911年4月20日，于1966年9月3日去世；陈梦家先生在1947年作为访问学者旅美时在芝加哥大学用英文写成名为Catalogue Of Chinese Bronzes in American Collecion的书稿，其翻译的中文书稿交由中国科学院考古研究所（科学出版社的前身）负责出版。历经一番时代的波折动荡，科学出版社于1962年8月发行《美帝国主义劫掠的我国殷周铜器集录》（1962年版）。2004年4月13日中华书局与陈梦家先生的继承人签订《图书出版合同》，合同约定陈梦家先生的继承人授予中华书局在合同有效期内，在全世界以图书形式出版发行陈梦家先生的名称为“陈梦家全集”的作品的中文（包括简体和繁体字）文本的专有使用权，期限20年（自出书之日起）。2019年4月，中华书局出版发行《美国所藏中国铜器集录》2013年4月28日，陈梦家先生的继承人之一将将陈梦家著作《白金汉藏中国铜器》（1946年版）、《海外中国青铜器图录》（1940年版）、《美帝国主义劫掠的我国殷周铜器集录》（1963年版）的编辑、出版权无偿授予金城出版社。2016年9月，被告出版发行《美国所藏中国铜器集录》。从上可知，中华书局主张权利的作品内容、金城出版社被诉侵权图书内容来源于《美帝国主义劫掠的我国殷周铜器集录》（1962年版），中华书局主张权利的作品内容、金城出版社被诉侵权图书内容基本一致。故中华书局认为金城出版社出版陈梦家著《美国所藏中国铜器集录》一书的侵犯了其所享有的专有出版权而诉至法院。法院最终判定金城出版社侵权并予以赔偿，未让其停止侵权。[1]

2、争议焦点

该案存在关于专有出版权的两个争议焦点：一是专有出版权从出书之日起计还是从合同签订之日起计即出版社取得专有出版权是否以出版为要件？二是专有出版权的保护期限如何界定？当出版合同约定的专有出版权期限超过合同签订时合同所指向的作品的著作权剩余保护期时，作品进入流通流域，著作权不存在时，专有出版权是否存在？

对于第一个争议焦点，北京知识产权法院认为专有出版权基于合同取得，图书出版者与著作权人自然可以通过合同对专有出版权的期限长短及起始时间等作出特别约定。通过对《图书出版合同》第一条约定的“期限为20年（自出书之日起）”进行体系解释、目的解释并从出版行业的角度去分析，得出以下结论：若将该约定理解为以出版图书作为出版社享有专有出版权的附加条件，难以自洽于合同内部体系，违背了合同双方促进陈梦家作品传播的共同希冀，使得出版社无法有效利用其专有出版权从而影响其通过合同取得相关市场优势地位。因此“期限为20年（自出书之日起）”应当理解为中华书局自《图书出版合同》签订之日2004年4月13日起即开始享有专有出版权，这符合合同双方的共同意愿，使得专有出版权不因前期准备（审稿、编辑、排版、校对、印刷、发行等多个流程）时间过长而丧失期限，能更好地促进陈梦家作品整理与出版。[2]故可知，出版社享有专有出版权以出版为必要条件是不合理的，违背著作权法的立法目的。但根据契约自由原则，在不违反法律的前提下出版合同中可以对专有出版权的取得、期限等作出各种限定。

对于第二个争议焦点，北京知识产权法院认为，专有出版权作为著作财产权的延伸，图书出版者享有该权利需要以原作品著作权的存续为前提。如果原作品的著作权因法定保护期届满而消灭，则图书出版者的专有出版权也随着原作品进入公有领域而消灭。根据著作权法第二十三条规定计算[3]，陈梦家为涉案作品的作者，其作品著作权的保护期截止至作者1966年9月3日去世后第五十年的12月31日即2016年12月31日。因此虽然《图书出版合同》约定中华书局享有的专有出版权截止于出书之日起的20年后，但是在2016年12月31日便随着著作权的到期归于消灭。[4]

（二） 案例二

1、 案件情况

再将目光投向另一个关于涉嫌侵权作品《白金汉所藏中国铜器图录：汉英对照》的专有出版权纠纷案。该案大致情况与上一案相似，不同的是涉嫌侵权作品《白金汉所藏中国铜器图录：汉英对照》一书所对应的陈梦家先生的作品在签署出版合同时仅有相对应的英文版《Chinese Bronzes from the Buckingham Collection》而无中文版。涉案侵权图书汉英对照内容中的中文内容系对英文部分的翻译。那么，金城出版社出版的《白金汉所藏中国铜器图录：汉英对照》一书的行为是否落入了中华书局享有的“陈梦家作品全集”的中文文本专有出版权的控制范围内呢？

2、 争议焦点

将上述问题转化一下，可知关于专有出版权的第三个争议焦点为所谓的“中文文本专有出版权”是否涵括翻译权。对此一审法院和二审法院对此存在截然不同的观点。

一审法院认为中华书局的享有的是英文版《Chinese Bronzes from the Buckingham Collection》（1946年版）一书所翻译的中文内容的专有出版权，该权利的行使，必须先将英文内容翻译成中文，即其获得了陈梦家英文作品内容的翻译权。截至本案审理期间，中华书局尚未出版发行相应的中文版图书，故而无法将涉嫌侵权作品与主张权利作品进行比对从而判断是否侵权，即中华书局享有的中文文本专有出版权尚不存在权利对象。金城出版社的行为侵犯的是中华书局对《Chinese Bronzes from the Buckingham Collection》（1946年版）一书享有的翻译权，而非对涉案作品英文内容的中文文本所享有的专有出版权，因其主张错误，一审法院驳回了中华书局的诉讼请求。[5]

二审法院则认为针对陈梦家所著外文作品而言，中华书局获得的“中文文本专有出版权”必然涉及将外文翻译为中文的问题，中华书局获得的授权必然包含着允许其进行翻译才有意义。针对《Chinese Bronzes from the Buckingham Collection》（1946年版）中陈梦家先生的作品部分其有权将之翻译成中文并出版并有权制止他人未经许可将之翻译成中文并出版的行为。[6]再审法院也支持了该观点。[7]

简言之，一审法院观点中可以看出其将翻译权和专有出版权分开而谈，而二审法院则认为中文出版权中可包含翻译权。

三、专有出版权的法律定性

上述三个焦点问题的实质是专有出版权的法律定性——其与著作权之间存在何样的联系，是一种邻接权还是作为著作权的延伸？法院的判决是否正确？对于这个问题，学界也有颇有探讨，发出了不同的声音。

有学者认为专有出版权是属于著作权，而不属于邻接权。版权的原始专有者是作者，受让人或被许可所享有的专有出版权只是作者著作权的延伸，是作者对其著作权依法处分的结果，这完全可以由新《著作权法》第三章“著作权许可使用和转让合同”的规定予以调整。没有必要对专有出版权作出专门规定，相应的法条实属画蛇添足，应予以删除，或者至少不应与有关邻接权的规定放在同一章内。[8]

但也有学者认为按照新修改的著作权法，专有出版权应属于“与著作权有关的权利”即相关权的范畴。在2020年修改之前，我国著作权法将“出版”与“表演、录音录像、播放”放在同一章（第四章）中，而且在该章之前还有一章“著作权许可使用合同”。2020年修改的著作权法仍然将有关出版的规定放在第四章里，只是该章的标题改为“与著作权有关的权利”。[9]

对于专有出版社的法律性质，笔者赞成前一学者的观点——专有出版权是著作权的延伸。下文将深入分析并阐述得出该结论的详细理由。

（一）专有出版权是一种邻接权

假设专有出版权是一种邻接权，在此基础解答上文中产生的三个问题。

首先，出版社取得专有出版权是否以出版为要件？那么从体系解释的角度出发，图书出版者的专有出版权应当与版式设计权、表演者权等邻接权具有一些共性。我国著作权法中规定版式设计权的保护期截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第十年的12月31日即出版社自出版日起至出版后十年享有版式设计权。表演者权中财产权利亦是如此，保护期截止于该表演发生后第五十年的12月31日即表演者享有表演者起始于表演发生日自表演后的五十年。版式设计权、表演者权的产生皆以首次出版或表演发生为要件。若是如此，同类的专有出版权的产生也应该以出版为要件，则中华书局在没有出版图书的情况下，就不可能取得专有出版权。[10]但是这般，法律规定专有出版权的立法目的无法实现，出版社必须在出版后享有该权利，那么不出版就没有专有出版权，其他出版社可以无视出版合同任意进行出版，这不仅损害签订合同的出版社，更会损害到著作权人的根本利益。

二是专有出版权的保护期限如何界定？当出版合同约定的专有出版权期限超过合同签订时合同所指向的作品的著作权剩余保护期时，作品进入流通流域，著作权不存在时，专有出版权是否存在？专有出版权的保护期限可以借鉴版式设计权、表演者权等邻接权的保护期限，那么在专有出版权所指向的作品著作权到期后，专有出版权的期限并不会随之到期，而是按照合同约定的在超期的时间内继续享有。以表演者权为例，无论表演者表演的内容的著作权是否进入公众领域，表演者对其的表演的财产性权利在表演发生后的五十年内一直会受到保护，不会随着著作权的消灭而截止。如若此般——保护期单独计算，将极大地损害到公共利益，违背著作权法制定的初衷。著作权本身便是一种法律拟定的权利，保护作者权利的背后深意主要是为了促进社会上作品的传播。若通过合同约定便可使得出版社对进入公众领域的作品享有专有出版权，那么等同于著作权人以合同约定的方式延长其著作权的期限达到规避著作权法中对于著作权的财产性权利的保护期为死后五十年的强制性规定的效果。通过出版合同的约定，著作权的继承人相当于能获得一个作品在超过死后五十年的漫长时间段里所能产生的财产性利益。

三是专有出版权中能否包含翻译权？若其是一种邻接权，该答案明显是否定的。邻接权是与著作权有关的权利，但不是基于著作权而产生的权利。邻接权是不构成作品的特定文化产品的创造者对该文化产品所享有的专有权利。[11]在著作权－邻接权两分的法律体系下，邻接权保护的对象不同于著作权保护的对象，邻接权的权利基础不是作品，它不是基于作品的创作而产生的权利，而是对作品进行表演、录音和广播之后所产生的人格利益或财产利益的保护。因此，邻接权是完全独立的、与著作权平行的权利。[12] 邻接权的权利客体是那些无法被著作权所保护的内容，独创性不足，保护力度也一定程度上弱于著作权保护力度，故其权利范围往往小于著作权（当然也有例外）。那么通过举重以明轻的解释方法，可知专有出版权不可能包含翻译权这一著作权人对其作品方能享有的权利。但若专有出版权不可以包含翻译权，则与实践大相径庭，尤其是在这个世界文化大交流的今天更不现实，那些所谓的“中文专有出版权”抑或是其他语言文字的专有出版权将失去其存在的意义。我国实践中就存在大量的中文专有出版权，如上海译文出版社就与海明威海外版权托管会签订合同，获得了在全球范围内将许可合同所列全部海明威作品翻译成中文简体字并出版的独家权利，2009年，天津出版社出版海明威的《永别了，武器》就被上海市第二中级人民法院判决侵权，理由为出版外文原著作品，除非直接以外文文字出版，否则必然涉及将外文翻译为中文的问题。对出版者而言，这种情况下，权利人的授权必然要包括翻译权方有意义。如果授权的类型是“专有”的，则意味着出版者不仅有权翻译并出版，也有权制止他人未经许可的翻译并出版的行为。该专有权应当理解为“将海明威原版作品翻译为中文，并以中文简体字在全球出版的专有权”。[13]中文出版权实质上是著作权人将其的翻译权、复制权、发行权转让给了出版社，出版社成为该英文作品的著作权人，故而作者对其著作权不能再另行授权。这样的中文文本专有出版权，可控制他人不出版英文作品的任何中文版本，禁止他人翻译该英文作品后的出版。如此实质上是限制了后来的翻译作品的作者的著作权，其管制范畴远大于邻接权。

综上所述，专有出版权不具备邻接权的共性，若将专有出版权定性为邻接权，将损害多方利益，不符合立法之本意。

（二）专有出版权与著作权之间的联系

那么专有出版权究竟是指什么呢？其与著作权之间又存在何样的联系呢？

专有出版权是图书出版者通过与著作权人签订出版合同，在被授权的时间和地域范围内、按照约定的使用方式所专有地复制、发行著作权人作品的权利，其从来源和性质上属于著作权中复制权、发行权的延伸。这是北京知识产权法院的观点。

许春明老师则是直接道出专有出版权的本质。专有出版权是指著作权权利人（包括著作权人、著作权受让人和著作权被许可人）在一定的时间、范围内，独占性地以复制、发行的方式使用作品的权利。对出版者而言，其按照出版合同约定而享有的专有出版权，是著作权人许可给出版者的，是著作权人对其著作权依法处分的结果，而不是因为出版者的出版活动而产生的权利，只是一项通过出版合同而取得的继受权利。[14]

上述两观点均言之有理，可以将专有权出版合同理解为一种特殊的著作权独家许可使用合同，但其主体特定化为出版社。著作权法第三章便有规定了著作权许可使用和转让合同，但其在第四章第一条强调了签订出版合同，[15]其目的应是强调保护图书出版者的利益。专有出版权跟封建社会后期的特许出版权——一种国家赋予的出版特定书籍的垄断权有异曲同工之妙，无非是权利来源不同。但将条款归入第四章“与著作权有关的权利”会造成邻接权体系的混乱和适用时的误解，实属冗余。著作权许可合同便可以达到该效果，别无二致。

但上述两观点对专有出版权的定义尚不够完全。专有出版权不仅仅包含复制权、发行权，在出版的全过程中还会涉及作者的翻译权（如将出版英文作品的中文版）、改编权（如一些名著的简写版、缩写版）、汇编权（如作者作品全集的编排）等权利。因此，在签订出版合同时，需要明确约定专有出版权里内含的作者权利，否则会造成解释上的歧义，进而引发权利纷争。

除此之外，还应当注意一点。有学者认为专有出版权不能跟著作权中的翻译权混为一谈，两者需要独立来看。[16]笔者对此观点不以为然，其割裂了专有出版权和著作权之间的内在联系，专有出版权是建立在著作权之上的，没有著作权人的作品，如何谈专有出版权的继受取得。同时，需要去分析专有出版权中涵括的著作权范围，才能探讨专有出版权所能控制的行为范围。然而将著作权的翻译权和专有出版权联系在一起，在实践中确实会造成如此的混淆：在涉嫌侵权作品是出版社所获得授权的英文作品（不存在中文译本）翻译作品的情况下，在进行侵权比对时，一般将出版社出版的中文版书籍和涉嫌侵权作品进行比对，进而往往会认为该侵权作品是一个新的作品，而出版社出版的享有专有出版权的中文版书籍，是另一个新的翻译作品，两个作品之间互不干涉，该涉嫌侵权作品侵犯是著作权人的英文作品的翻译权，并非出版社翻译的中文著作专有出版权。涉嫌侵权作品侵犯的权利的客体和出版社享有权利的客体并非同一个，故而不会侵犯出版社的专有出版权。这种混淆是未能明白专有出版权权利人的法律地位所导致，作为专有出版权权利人的出版社实质上取得了作者的作品的著作权，相当于著作权利人，其享有著作权中的复制权、发行权，在有约定的情况下，可能还享有翻译权、改编权等著作权。因此，专有出版权的权利基础应当是作者授权的作品，而非其自身出版的来源于原作品的其他作品。在侵犯专有出版权的案件中，应当将作者授权作品与涉嫌侵权作品进行比对，判断是否构成实质性相似。

四、结论

根据上文论述，再结合中华书局与金城出版社对陈梦家作品的专有出版权纠纷的具体情况，可以得出三个争议问题的结论：

（1）专有出版权的取得不以出版为前提，享有专有出版权的期限从合同签订之日起开始计算，出版合同有其他约定按其他约定起计。

（2）专有出版权的保护期限不同于邻接权，一般为合同约定期限。但当合同约定的期间超过授权作品的著作权保护期限时，那么专有出版权随着著作权的消灭而消灭。

（3）专有出版权中可以包含翻译权等其他著作权，这取决于授权作品作者的授权范围。

最后，鉴于专有出版权的法律性质，笔者建议取缔专有出版权这一法律概念，著作权独家许可或者转让即可表达相同的意思，避免产生概念上之混淆。

注释：

[1] 北京市东城区人民法院（2017）京0101民初5631号民事判决书

[2] 北京知识产权法院（2019）京73民终3084号民事判决书

[3] 《著作权法》第二十三条　自然人的作品，其发表权、本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利的保护期为作者终生及其死亡后五十年，截止于作者死亡后第五十年的12月31日；如果是合作作品，截止于最后死亡的作者死亡后第五十年的12月31日。

法人或者非法人组织的作品、著作权（署名权除外）由法人或者非法人组织享有的职务作品，其发表权的保护期为五十年，截止于作品创作完成后第五十年的12月31日；本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。

视听作品，其发表权的保护期为五十年，截止于作品创作完成后第五十年的12月31日；本法第十条第一款第五项至第十七项规定的权利的保护期为五十年，截止于作品首次发表后第五十年的12月31日，但作品自创作完成后五十年内未发表的，本法不再保护。

[4] 北京知识产权法院（2019）京73民终3084号民事判决书

[5] 北京市东城区人民法院(2017)京0101民初5632号民事判决书

[6] 北京知识产权法院(2019)京73民终2705号民事判决书

[7] 北京市高级人民法院(2020)京民申5459号民事裁定书

[8] 许春明.质疑“专有出版权”[J].知识产权,2002(05):42-44.

[9] 董炳和，“每周评论：专有出版权是作者权利的延伸吗？” ，炳叔讲知产微信公众号文章，2021年8月9日，网址为

https://mp.weixin.qq.com/s/rDSWPfhoZiUBYSgw9wYl-w

[10] 第三十七条　出版者有权许可或者禁止他人使用其出版的图书、期刊的版式设计。

前款规定的权利的保护期为十年，截止于使用该版式设计的图书、期刊首次出版后第十年的12月31日。

第四十一条　本法第三十九条第一款第一项、第二项规定的权利的保护期不受限制。

本法第三十九条第一款第三项至第六项规定的权利的保护期为五十年，截止于该表演发生后第五十年的12月31日。

[11] 王迁，《知识产权法教程》，2019年1月第六版，第189页。

[12] 张伟君，对我国邻接权规则的体系化思考，《科技·知产财经》，2021-01-28 第7期。

[13] (2009)沪二中民五(知)终字第12号

[14] 许春明.质疑“专有出版权”[J].知识产权,2002(05):42-44.

[15] 著作权法第三十二条　图书出版者出版图书应当和著作权人订立出版合同，并支付报酬。

[16] 在线推,方晓红，“关于专有出版权的讨论”, IP控控微信公众号文章，2021年8月13日，网址为https://mp.weixin.qq.com/s/QIbVQtIqXBqi34YJ1Zn7YQ

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