游戏软件名称与游戏元素名称的IP保护指南（四）

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作 者 | 孙 磊  北京市第一中级人民法院

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

5月25日，在平阳法院受理了一起有意思的案子：一位《神探夏洛克》的影迷，发现电影院播放90分钟的电影正片后，没有播放字幕后的25分钟彩蛋（BONUS）就结束了。这个案子最后调解解决，影迷获得了20张观影券和1张钻石卡。

问题有二：第一，《神探夏洛克》比较特殊，它的彩蛋有25分钟，与一般的几秒钟的彩蛋不同，它占整个正片时间的近1/4，实际上它单独已经构成一部短片了，那么影院不播放这部分，是否有侵犯保护作品完整权或者修改权的嫌疑？第二，如果是常规意义的那种几秒钟的彩蛋，影院没有播放，是否同样有侵犯作品完整权的嫌疑。

当然，这是一种假想的情况：因为影院缩短了25分钟彩蛋是为了加密排片时间，从而提高单日的票房收入，而片方是直接受益者，所以一般也不会去起诉；常规彩蛋虽然只有几秒钟，但需要等每段字幕结束后才播放，所以每场电影耽误的“耽误”的时间并不止几秒钟，可能需要几分钟，但影院一般也不会为了节省这几分钟而冒风险。所以上面提出的实际是学理问题，有待有心人讨论。

书接上文

（二）商标

1、商标行政：

⑶ 注册未遂的常见情形：

③游戏名称有不良影响因素，涉及《商标法》第十条第一款第八项

踩中这个雷区的相对少些。游戏一般的主题比较集中在恐怖悬疑、解谜、古代神话、战争、枪战、竞技、格斗等，在起名中，短短几个字就要抓住玩家的眼球，还要和诸多同类型的游戏名称有所区别，实属不易，所以名字一般起的比较“炫酷炸天”。但这种“炫酷炸天”的尺度如何把握，是需要通过失败和成功的案例来揣测的。

先举几个失败的案例。在“植物大战僵尸”案中⑧，商评委认为只要有“僵尸”这种词汇就踩到了《商标法》第十条第一款第八项不良影响的雷区，一审法院持不同意见，认为“”僵尸”为传说中的一种身体僵硬的尸体,带有一定的迷信、恐怖色彩；但申请商标的整体为”植物大战僵尸”,该词组本身并非固定搭配,也不具有固有含义,按照字面可以理解为”植物与僵尸的斗争或战争”,带有中性色彩；现有证据可以证明,电子艺界公司的以卡通、休闲、可爱、幽默为特点的”植物大战僵尸”系列游戏在(简称中国)境内具有一定的影响力,而且该游戏系攻防类策略游戏,并非涉及恐怖色彩的角色扮演游戏,这种情况下,相关公众看到”植物大战僵尸”文字时,更多的会将其与”植物大战僵尸”系列游戏相联系,…..。根据现有证据,除”植物大战僵尸”系列游戏深受欢迎并具有一定的知名度外,也出现了大量以该游戏为主题的图书、画报、服饰、日用品和影视文学作品,而且没有证据证明这些与”植物大战僵尸”相关的作品、商品及其传播的事实会对儿童、成人具有不良影响……”。一审就此撤销了商评委的裁定。

可以看出，一审法院实际上把“游戏的设计风格”、“游戏类型”、“游戏周边”作为参考因素，反推公众的内心感觉，从而认定不构成不良影响。但是，二审法院又撤销了一审法院的判决。二审法院虽未明确表述，但言下之意就是：第一，所谓的“社会公众利益”是高度抽象的，不仅限于游戏的实际玩家，一审的“反推”实际是缩限解释了；第二，《商标法》第十条第一款第八项是绝对的，判断时不应区分实际使用的商品、服务和申请注册的商品、服务，所以，只要出现了“禁用词”，就踩到了雷区。问题是，比如“丧尸”、“死神”、“吸血鬼”等西方泊来和网络创设的词汇，是否同样踩中雷区？

在“SF特种部队”案中⑨，法院认定：“特种部队”是与常规部队相对应的概念，是指经过特种训练，装备和战斗力通常超出常规部队，且用于执行特殊任务的部队编制。特种部队作为当代军事大国中普遍存在的部队编制，因其装备、战力和其在当前国际政治军事大环境下所执行的特别任务，正得到社会公众的越来越多的关注。在此政治背景下，将“特种部队”作为商标的组成部分，容易使社会公众联想到国内外有关政治军事敏感问题。

以上可以看出，战争类、对战类等类型的游戏公司应该回避涉及“军队”、“军衔”“兵种”、“国家”等词汇，哪怕你的游戏封面上确实站着一个持枪戴黑墨镜的大兵。比如曾经经典的战争游戏“红色警戒”，就非常含蓄地点出了游戏涉及苏联的背景，但从游戏名称上没有直接点出，这就是非常成功的战争题材游戏的名称。

在“CLASHOFCLANS”案中⑩，虽然“部落冲突”的游戏中文名称成功注册，但游戏的英文名称“CLASHOFCLANS”却没有注册成功。一审法院认为：申请商标由英文”CLASHOFCLANS”构成,其对应中文翻译为“宗族冲突“或“部落冲突“,虽然被诉决定中将申请商标翻译为“宗教冲突“有误,但申请商标使用在提供在玩具和娱乐品等商品上,易对我国文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响。一审法院就此支持商评委的意见，驳回原告诉讼请求。

二审法院认为：如果商标标志具有多个含义,只要其中一个含义可能对我国政治、经济、文化、宗教、民族等社会公共利益和公共秩序产生消极、负面影响,就应当认定该商标标志具有《商标法》第十条第一款第(八)项所述的”不良影响”。就此维持一审判决。

可以看出：第一，在商标注册中，中英文名称若分别提出注册申请，那么两者之前的判断标准是各自分开的，在适用绝对条款的时候，游戏公司无法以游戏中英文的指向性和对应性作为抗辩；

第二，在使用英文词汇或词组进行注册申请时，需要排除其他解释中的不良因素风险，实际上，这种风险的尺度是需要拿捏的，在本案中，虽然一审认定商评委对于“CLASHOFCLANS”翻译做“宗教冲突”有误，但认为可以翻译做“宗族冲突”。应该说，“宗族冲突”相对于“宗教冲突”的不良影响要轻，但中国部分地区，尤其是南方省份，对于宗族的概念还是十分敏感的，很多地方都修建祖宗祠堂，这种文化的存在使得“宗族冲突”也产生了不良影响。原告作为一家美国游戏公司，如果在美国当地，“宗族”可能不会构成社会不良影响，但到了中国则相反。这种问题更多出现在中国游戏公司代理国外游戏运营的情况下，所以，这实际是一种“文化冲突”，需要谨慎选择。

再看一个成功的案例。首先是“夺魂之镰”案11，“暗黑破坏神：夺魂之镰”是暴雪娱乐公司出品的“暗黑破坏神”系列游戏的第三部（图五），商评委认为“夺魂之镰”构成十条一款八项所指的不良影响。暴雪娱乐公司向法院提交了如下证据：1、百度百科对于“夺魂之镰”的介绍；2、www.17173.com网站刊载的题为《〈暗黑破坏神3:夺魂之镰〉首周销量破270万》的报道；3、新浪网刊载的题为《好评如潮〈暗黑破坏神3:夺魂之镰〉销量达270万》；4、暴雪公司在百度网上搜索“夺魂之镰”的搜索结果。5、国家新闻出版广电总局网站上对原告的网络游戏《暗黑破坏神3:夺魂之镰》审批情况的查询结果。

（图五）

法院最终支持了原告的意见：诉争商标指定使用的服务均与提供在线计算机游戏(娱乐服务)相关,结合计算机游戏类商品或服务的名称、画面和内容情节设置上通常具有的特点,诉争商标的含义并未超过其相关公众的接受和容忍标准。同时,结合原告运营的包含诉争商标文字的游戏已经国家新闻出版广电总局审批通过的事实,以及原告对该游戏进行的商业宣传和市场表现,可以认定诉争商标使用在提供在线计算机游戏(娱乐服务)等服务项目上,不会导致相关公众产生误解并产生不良的社会影响。

大家可以看出，法院在这里把“游戏特点”、“注册类别”、“游戏经过广电总局批准”、“游戏宣传和市场表现”作为了考量因素，这种分析路径实际和“植物大战僵尸”案是近似的，但结果不尽相同。实际上，原因可能在于前案直接出现了“僵尸”字样的敏感词，导致了“游戏类型”、“游戏特点”、“游戏宣传和市场表现”等因素也无法把踩下“雷区”的脚“拔出来”。而本案中，“夺魂之镰”虽会间接联想到死神之类的意象，但毕竟没有直接爆出敏感词，这层间接性恰恰“挡住了迈进雷区的脚步”。

注释：

⑧(2015)高行(知)终字第653号

⑨(2011)一中知行初字第1619号

⑩(2015)高行(知)终字第3473号

⑪(2015)京知行初字第5323号