最高法二审开庭 | 直播《王者荣耀》，西瓜视频被索赔5000万

作者 | 季文梨 布鲁斯

编辑 | 季文梨

两年多以前的“中国游戏直播行业第一个行为保全禁令”，近日迎来后续进展。2021年10月29日，这起发生在腾讯与字节跳动两大互联网巨头之间广受关注的案件，在最高人民法院知识产权法庭进行了二审公开开庭审理。

2019年1月，腾讯起诉字节跳动旗下西瓜视频，称其招募、组织主播直播《王者荣耀》游戏的行为未获腾讯授权许可，涉嫌侵犯腾讯对该游戏所享有的著作权；广州知识产权法院在该案一审过程中作出裁定，与西瓜视频相关联的三家公司立即停止《王者荣耀》游戏直播。这份行为保全裁定被媒体报道为“中国游戏直播行业第一个行为保全禁令”，引发关注。

（扫码查看行业首个行为保全裁定）

近年来，网络游戏直播作为新兴行业，在广受大众欢迎的同时，也带来了一系列的知识产权问题；而该案正是由热门网游直播引发的侵害著作权及不正当竞争纠纷，其背后的当事人又均属国内头部互联网公司，它所引发的热度和具有的典型意义自然无需多言。

据悉，广州知识产权法院对本案作出的一审判决，判令字节方向腾讯方支付1000万元的赔偿；这不禁令笔者想起两年前网易获赔2000万元的“YY侵权梦幻西游案”，该案的焦点同样落在当事人间的著作权侵权和不正当竞争纠纷。

（扫码查看该案判决）

一审宣判后，该案原告深圳市腾讯计算机系统有限公司、腾讯科技（成都）有限公司及被告今日头条有限公司、北京字节跳动科技有限公司、运城市阳光文化传媒有限公司均不服一审判决，将案件上诉至最高人民法院。

知产力对10月29日进行的案件二审公开庭审进行了全程关注，由于案件本身较为复杂，笔者将通过对双方争议焦点的提炼，尽力厘清案件走向，同时发掘其背后隐含的新型网络游戏直播所面临的问题。

需要指明的是，腾讯科技（成都）公司是《王者荣耀》手游的研发者，而运城阳光文化传媒公司是西瓜视频的开发者，出于各主体间较为显见的关联关系及表述的简洁，笔者在下文中对案件当事人将均以“腾讯方”或“字节方”加以指代。

一、直播《王者荣耀》游戏，字节方是否侵犯了腾讯方的权利

1. 字节方是否存在直接招募、组织主播进行《王者荣耀》直播的行为

腾讯方 | YES

①字节方此前发布的“西瓜直播达人招募公告”曾明确指明直播内容包含“《王者荣耀》直播”；同时，公告对“西瓜视频工会主播”的报名资格予以排除，证明公告发布前字节方已存在游戏主播招募行为。

②字节方曾组织策划《王者荣耀》游戏直播特别活动并设置游戏主播榜单。

③西瓜视频曾专门设立《王者荣耀》专区并在首页核心位置推荐该游戏直播。

④字节方为主播提供的注册协议亦明确载明“《王者荣耀》直播”；且主播在进行注册时需明确选择直播的游戏种类，平台方完全可对其加以统计、监控。

字节方 | NO

①字节方发布的招募并非针对《王者荣耀》游戏，主播选择直播何种游戏，字节方亦无法控制。

②腾讯方主张字节方在公告发布前已存在主播招募行为的结论系推测，并未提供依据。

2. 腾讯方是否对《王者荣耀》的使用进行了默示许可

腾讯方 | NO

①腾讯方针对游戏直播举办的活动均在活动期限、主题及传播范围等方面进行了明确的限定。

②字节方出示的双方合作合同书亦载明，活动期限届满后，相关方对《王者荣耀》的使用仍需‍获得腾讯方的明确授权。

字节方 | YES

①腾讯方大量鼓励主播在各平台进行《王者荣耀》直播，并对直播行为加以扶持。

②大量主播存在在多平台同时进行游戏直播的情况，在腾讯方未对此进行明确阻止的情况下，各主播有理由相信其在西瓜视频上的直播亦获得了腾讯方的许可。

③腾讯方曾与西瓜视频合作，组织活动鼓励玩家进行《王者荣耀》直播——主播有理由相信，其有权在西瓜视频上对该游戏进行直播。

④腾讯方同时鼓励主播对其拥有的《英雄联盟》等游戏进行直播，且从未限定平台。

3. 网络游戏画面是否构成作品

腾讯方 | YES

游戏画面应作为“类电作品”受到《著作权法》的保护。

①可复制性：网络游戏是计算机程序和游戏内容数据的结合，可以静、动态两种形式呈现，两种形式均可进行有形的复制。

②独创性：网络游戏体现了创作者对情节、人物、技能、美术等元素的表达和个性化选择。

③我国已签署的《伯尔尼公约》和国内已有判例均显示，故事情节不是类电作品的构成要件。

④网络游戏的交互性不会超出创作者的预设范围，也未改变网络游戏连续动态画面的核心特征。

⑤即便是演绎作品取得著作权，也应首先取得原作品权利人的许可。

字节方 | NO

①网络游戏连续画面需要玩家的操作，无法自动生成，不满足《著作权法》对作品“可为外界客观感知，形成明确表达”的定义。

②网络游戏画面不具有故事元素和情节，不应作为类电作品予以保护。

③即使网游画面构成作品，然游戏直播画面由主播操作形成，主播对其具有独创性贡献，故相关画面著作权应为游戏主播所有。

4. 字节方是否构成对《王者荣耀》游戏的合理使用

腾讯方 | NO

‍①“适当引用”的前提，是在新“作品”中对原作品加以引用，游戏直播多为展示技巧，不具有独创性构思，无法成为作品。

②对游戏传播的“促进”无法取代“授权”。

③直播中是在全程、反复引用游戏画面，不符合“适当引用”的比例。

④“合理使用”应排除在原权利人的现有和潜在市场之外，而未经授权的游戏直播，显然会挤占权利人开展直播和进行直播授权的双重市场。

‍‍‍‍‍‍字节方 | YES

①主播对游戏画面的使用构成《著作权法》第二十四条规定的“适当引用”。

②游戏直播不会与游戏的正常使用相冲突，反而可促进游戏的传播，为游戏制作方带来收益。

③游戏直播创设了新的价值，其获得打赏的主要原因为“玩家技术好”而非“游戏画面精美”。

④从体量上来看，直播中使用的游戏画面仅占整个游戏极小的一部分。

⑤游戏直播与游戏产品的行业核心不同，故游戏直播并非游戏产品的潜在市场。

⑥判断直播行为是否构成“合理使用”时，应当考虑对权利人的保护是否会加强不当垄断。

二、字节方是否构成对腾讯方的不正当竞争

腾讯方 | YES

①字节方攀附《王者荣耀》游戏的巨大影响力，从而拉动其自身直播平台的市场份额，获取巨大经济利益的行为，扰乱了市场秩序，严重损害了腾讯方的合法权益。

②混淆行为：字节方在明知其未获腾讯方授权的情况下，招募、组织主播对《王者荣耀》游戏进行直播，并在显著位置加以推荐，易使相关公众认为，其与腾讯方存在合作关系。

③《著作权法》保护的是作品的专有权利，《反不正当竞争法》保护的是经营中产生的经济利益，二者保护法益并不重合。

字节方 | NO

①直播平台在游戏专区和直播推荐时对《王者荣耀》游戏标志的使用，属描述性使用，不会导致相关公众的混淆。

②字节方从未在平台中声称其与腾讯方存在合作关系，且《王者荣耀》游戏直播在各大平台中普遍存在，故游戏直播并不会导致公众认为平台与腾讯方一定存在合作关系。

③腾讯方主张的“不正当竞争行为”与“侵犯著作权行为”完全一致，是典型的竞合，不应进行重复保护。

三、如字节方侵权行为成立，赔偿数额应如何计算

腾讯方 | 一审法院忽略部分应纳入计算的因素

①计算时应充分考虑西瓜视频、今日头条的平台规模及其导致的巨大获益规模，同时应考虑游戏直播为平台带来的其它如广告收益等。

②计算时应参考《王者荣耀》游戏授权许可的巨大价值。

③侵权起始时间：2018年1月，西瓜视频上线直播业务，而非其发布主播招募公告的时间；侵权停止时间：2019年2月，行为保全复议裁定作出，而非初始裁定作出时间——字节方侵权持续时间为13个月。

④字节方侵权的主观故意明显，故在计算其违法所得时应计算营业收入而非利润，同时应适用惩罚性赔偿。

字节方 | 一审法院确定的1000万元赔偿金额偏高

①向合议庭建议两种计算方式：以西瓜视频的开播占比计算《王者荣耀》直播为其带来的营业收入；通过与其他平台的类比来计算营收——二计算方式的结果均未超过230万元。

②平台整体用户规模与观看某一游戏直播的用户数量无关，且一审法院已充分考虑游戏直播对提升平台流量的影响。

③对腾讯方举证西瓜视频直播业务上线时间的真实性不予认可，且该时间与游戏直播无关，一审认定侵权起始时间为2018年7月是正确的。

④字节方与腾讯方就《王者荣耀》游戏直播曾有过多次合作，表明腾讯方鼓励玩家在字节方平台进行游戏直播，且主播在各大平台同时进行游戏直播属行业惯例，字节方不存在明显的侵权故意。

游戏直播，不仅代表着公众生活、娱乐方式的新选择，也同时隐藏着巨大的经济利益和潜在的侵权风险；期待这些典型案例的尘埃落定，可以早日平息各大互联网主体间的纷争，促使各方找到确定游戏直播授权许可的合理方式，结为“队友”，以共同推动网络游戏及游戏直播产业的健康有序发展。

（图片来源 | 网络）