手记 |“卓别林”肖像商标案中的法律适用问题

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作 者 | 孟 斌  北京知识产权法院   

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

知产力2016年7月7日，发布了谢甄珂法官撰写的《商标行政案件中人格权的法律适用》一文。从案情看，蒋明安将卓别林肖像注册在第18类钱包等商品上。卓别林协会作为卓别林子女建立的保护卓别林姓名、肖像的组织，由巴博斯公司和罗伊出口企业组成。

两公司目前拥有卓别林先生姓名和肖像的使用和许可使用及管理权、商标权以及其影视作品著作权，请求撤销诉争商标的注册。

因此从案件的事实内容看，这是一起涉及死者人格利益商标化的问题。只是本案具有两点特殊性：一是主体具有涉外性；二是商标标识是影视角色，而非单纯的形象。因此该案判决与谢甄珂法官围绕着这两个特殊性的法律适用进行了具有创造性的论述。

谢甄珂法官在文章中分析了两点：第一，商标行政纠纷中主张的人格权是外国人的，应适用该外国人经常居住地法，不应当直接适用中国法。外国法无法查明的时候，才可以适用中国法。第二，肖像是自然人的真实形貌，而非影视角色形象，自然人死亡后不再享有肖像权。

北京高院的判决与谢甄珂法官的解释，当然都是非常明晰与具有创造性的。尤其是系统论述了外国主体在我国主张人格权，应当率先适用《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（简称涉外关系法）。其中涉及到国际私法中基本的涉外因素判断、连接点的确定、准据法选择与外国法查明等一系列的问题。这是以往商标行政纠纷中前所未见的，这种论证不仅更合理，开阔了法律适用的范畴，也使得判决的论证更严密，体现了知识产权的国际性。但是就该案的法律适用问题仍有以下问题值得讨论：

第一，涉外死者人格利益中连接点

与准据法的确定

根据该案的论理逻辑，主张人格权的纠纷，关于人格权的内容应适用权利人经常居所地法。当事人无法举证经常居住地，也无法证明经常居住地法律的，适用中国法。中国法自然人死亡后不享有人格权，因此卓别林的肖像利益在我国不受保护。这一推理过程中，其实存在一定的不严谨之处。

首先，以死者的“经常居所地”作为连接点是不合理的。经常居所地与经常居住地一般认为含义相同，在我国是指连续居住满一年的地方。“连续居住”一词，可以推知该法适用的主体当然是活着的主体。而卓别林先生1977年去世，距诉讼时已有30年，要求其主张经常居所地无疑是不合理的。

其次，法律查明不能作为证明责任进行分配。根据涉外关系法第十条规定，“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。”因此，外国法查明是法律适用的一部分，查明外国法是法官的责任。卓别林一案中，认为原告无法提供外国法，实际上是将外国法的查明作为证明责任分配给原告一方。并以原告无法举证驳回原告诉讼请求，其实混淆了法律适用与证明责任的分配。

当然上述法律适用上的瑕疵，是涉外关系法立法粗疏的原因，很多时候适用该法，尽管逻辑上严谨，但却容易给自己戴上“枷锁”。这也是实践中，大部分判决纷纷直接适用国内法的原因之一。

第二，角色形象与肖像的保护问题

正如卓别林案中指出的，角色形象不同于肖像。因为肖像反应的是权利人的外貌特征，而角色则是影视作品中的角色，但这并不表示影视角色无法受到肖像权的保护。根据我国司法实践形成的观点，角色形象是否受到保护，主要依据的是角色形象是否能够体现表演者的肖像。如果角色形象能够体现表演者本人肖像，则可以予以保护，如果不能则不予保护。但是并不等于角色形象无法受到肖像权的保护。理论上，王利明教授认为“角色形象不是肖像……作为肖像的例外加以保护，主要在于角色形象与表演者的真实肖像达到重合的状态。” ①

如在蓝天野案②中，张铁林案③中都确定了这一规则。相反的例子则在章金莱案④中，因为孙悟空形象体现不出章金莱的肖像，法院所以没有支持章金莱的请求。所以，卓别林肖像案即便诉争商标使用的是卓别林的角色形象，但是从标识看基本还能够体现卓别林肖像的，所以是可能受到我国法律保护的。

第三，肖像商标案件中是否侵权

的判断标准

肖像权与商标权是两种不同的权利，传统民事案件侵犯肖像权与商标中侵犯在先肖像权，在构成要件与考虑的要素上是不同的。如普通侵犯肖像的案件，通常只有两种情形，一是以侮辱贬损的方式，侵犯肖像主体的精神利益。二是未经许可以营利为目的使用，获取财产利益。因此传统民事法律关系中，侵犯肖像权的构成仍然是主客观因素、损害结果与因果关系四个要素。

但是商标法由于自身的特殊性，导致侵犯肖像权的判断标准必须考虑更多的因素。尤其是涉及到死者人格利益时。首先，商标是否侵犯在先权利应当以是否产生混淆为基本原则。如果未经授权使用他人肖像，可能误导相关公众认为肖像主体与商品存在关联关系，则可以侵权。其次，肖像的使用应当考虑公序良俗与公共利益。因为部分肖像作为与主体紧密不可分的符号，可能含有特殊的社会、政治与文化意义。如我们曾经遇到的切格瓦拉案、以及近现代的历史人物案，都必须考虑作为商标使用，对社会公共利益产生的不良影响。如本案中，将卓别林肖像注册在钱包等商品上，其实还是应该考虑是否会误导消费者，是否有损于公共利益。

死者人格利益如何在商标法中把握，是商标法中一直难以厘清的问题。这一问题跨领域、跨国界，法律解释与社会紧密关联，具有很高的不确定性。卓别林肖像一案，则从一个侧面向我们展示了，人格与商标交织的法律复杂性。

注  释：

① 王利明：《民法》，中国人民大学出版社，2005年版，第271页。

② 曹亮：《茶馆剧照案与角色形象权》，载《法律与生活》，2003年12月下半月刊，第34-35页。

③ 北京市第一中级人民法院（2004）一中民初字第9402号民事判决，北京市高级人民法院（2006）高民终字第946号民事判决。

④ 2010西民初字第10534号民事判决，（2013）一中民终字第5303号民事判决。