商业模式专利的现状研究及布局撰写探索

作者 | 杨凯诏 广东三环汇华律师事务所

编辑 | 墨 客

商业模式专利发展情况

商业模式正在日渐成为企业的核心竞争力之一。随着互联网技术的发展，以及数据处理设备性能的提升，新的商业模式从被提出到正式落地的时间也越来越短，从而也有越来越多的新兴企业依靠新的商业模式在市场上立足了脚跟。

然而，新颖的商业模式虽然能够有效帮助企业获得融资或者占领市场，其同时也存在着易于被公众获知且易于被抄袭模仿的问题，这使得新颖的商业模式不能长期为企业带来回报，因为转眼间竞争者和模仿者们就会蜂拥而至，抢占市场份额，一些规模较大的竞争对手甚至通过抄袭创新企业的商业模式来反向逼垮创新企业，这显然造成了市场的失衡。

尽管被抄袭的创新企业可以通过多种法律多种权利对被抄袭的商业模式进行维权，例如反不正当竞争法、商标法和著作权法，但严格来说，这些法律均没有办法保护商业模式的思路不被模仿，例如反不正当竞争法是通过禁止破坏该商业模式的不正当竞争行为的方式对商业模式的保护予以保护的，而不是赋予经营者独占或垄断该商业模式的权利，而商标法仅能保护对商标的模仿行为，著作权法更是仅能保护“表达”不能保护“思想”。因此，显然这几种法律对于商业模式的保护力度有限，这使得企业逐渐将目光转向了专利法，因于专利法能够保护技术方案的技术思想的特性，创新企业开始寄希望于利用专利来保护商业模式。

在中国，商业模式专利最早要追溯到2003年花旗银行在中国的专利申请“数据管理的计算机系统和操作该系统的方法”，这一专利的授权当时在国内引发了广泛的讨论，该专利在2009年也成功被法大园科技有限公司（中国政法大学知识产权研究中心）所无效。直至今天，商业模式专利的申请量在中国已经逐年创造新高，自2010年起，国内商业方法专利申请量呈直线上升趋势，这其中或许有政策激励的原因，也与国内的互联网产业以及信息技术产业的发展有关。随着越来越多的企业开始注重对其商业模式的保护，相应的，商业模式专利在申请过程中的重重阻碍，也逐渐浮出水面。商业模式专利的授权率低、审查周期长，使得越来越多的企业的专利申请在还没有发挥作用之前，就已经面临着商业模式更新换代的问题，其专利既起不到保护作用，也无法达到维权的目的。

在如今的商业模式专利战场上，虽然树立着无数在先者的墓碑，却仍有无数的后继者紧随着进场，他们并不是不害怕沦为审查刀下的冤魂，只是因为一个申请成功的商业模式专利能够为企业带来的利益实在太过诱人。笔者从事专利行业至今，已经多次与新创企业或转型企业洽谈过如何针对新的商业模式进行专利布局与撰写的事宜，因此也逐渐意识到，企业要在这些后继者中杀出重围，避开审查机构错落的刀锋，取得授权，是一趟极为凶险的旅途，而本文希望能够帮助到企业认清商业模式专利的审查现状，考虑好商业模式专利的撰写和布局，从而达到这趟旅途的终点。

商业模式专利的审查现状

商业模式的专利申请，一直面临着可能不符合专利法保护客体的问题。众所周知，专利法虽然保护思想，但其保护的是创新的技术思想，而并不是任何想法，因此简单来说，要探索商业模式专利的审查现状，关键在于讨论商业模式被确定为专利所能保护的技术方案的标准。

对于商业模式专利的审查，国家知识产权局曾于2004年出台了《商业方法相关发明专利申请的审查规则（试行）》，其中有对商业方法专利进行专门解释，但在其于2008年4月废止后的很长一段时间内，我国有效的法律文件并没有对商业方法专利作专门定义，只是在2011年修订的非官方性质的文件《专利审查操作规程》中，对商业方法相关发明给出了三种审查方式：

1．当根据说明书描述的背景技术和／或公知常识，可以确定要去保护的发明所要解决的问题不是技术问题时，则其不构成技术方案，不属于保护客体。

2．当审查员针对说明书中声称要解决的技术问题所进行的检索表明该技术问题客观上已经解决，且审查员可以初步判断其实际上解决的问题是非技术问题，则其不构成技术方案，不属于保护客体。

3．如果审查员检索到可能影响发明的新颖性和／或创造性的现有技术时，可以直接根据检索结果评述其新颖性／或创造性。

这三种审查方式，前两种用于判定商业方法是否属于保护客体的方式均存在较大的主观性，而第三种用于判定新创性的方式却仅在审查员检索到可能影响新创性的结果时才适用，这严重割裂了商业模式专利中商业规则和技术特征之间的关系，使得商业模式专利中的商业规则形同虚设，且极大增加了商业模式专利的授权难度。

后续，国家知识产权局分别在2017年4月1日和2021年1月15日对《专利审查指南》的修订中，增加了与商业模式专利相关的审查规定，从而逐渐明确了我国在商业模式专利方面的审查标准。

首先，在2017年4月1日对《专利审查指南》的修订中，增加了：“涉及商业模式的权利要求，如果既包含商业规则和方法的内容，又包含技术特征，则不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性。”这一规定，根据国家知识产权局的解读，新增这一规定的理由为：修改前的《指南》规定，商业实施等方面的管理方法及制度作为智力活动的规则和方法，属于不授予专利权的客体。随着互联网技术的发展，商业模式创新不断涌现，这些新商业模式具有许多优点，因此应当对此类商业模式创新中的技术方案给予积极鼓励和恰当保护，不能仅仅因为技术方案包含商业规则和方法就不授予专利权。

接着，在2021年1月15日对《专利审查指南》的修订中，增加了“包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请审查相关规定”一整节的内容，这一节内容的增加，彻底解决了先前的《专利审查操作规程》的审查标准所导致的商业规则和技术特征被割裂看待的问题，其在“6.1.3 新颖性和创造性的审查”这一小节明确提出“对既包含技术特征又包含算法特征或商业规则和方法特征的发明专利申请进行创造性审查时，应将与技术特征功能上彼此相互支持、存在相互作用关系的算法特征或商业规则和方法特征与所述技术特征作为一个整体考虑。‘功能上彼此相互支持、存在相互作用关系’是指算法特征或商业规则和方法特征与技术特征紧密结合、共同构成了解决某一技术问题的技术手段，并且能够获得相应的技术效果。”，这明确了商业模式专利的审查中评述创造性时的标准，使得我国对于商业模式专利的审查标准走向清晰。

因此整体来看，商业模式专利的审查标准处于一个逐渐明确趋势，进一步的，尽管在2021年1月15日对《专利审查指南》的修订中提出了“在进行创造性审查时，应当考虑所述的商业规则和方法特征对技术方案作出的贡献”，我们根据上面的阐述可以认为，国内目前对商业模式专利的审查标准，仍然在整体上着重考虑整个方案对现有技术做出的贡献，其可以被总结为这样一句话：

商业模式专利的方案，只有在整体上对现有技术做出了技术贡献，才能够被授权。

商业模式专利的布局和撰写

如何结合我国目前的商业模式的审查现状和标准，来反哺商业模式专利的布局和撰写，是本文重点要讨论的部分。上一部分的总结中说到了，商业模式专利要想授权，就要在技术上有所贡献，但现有的争议，或者模糊的地方在于：如何确定什么是技术，以及一种贡献要包含什么方面的改进，才能被认定是技术贡献。

结合专利审查指南中的规定，技术贡献的认定标准在于是否运用了自然规律达到了技术效果，但商业模式专利方案的特点在于，其不仅包括有利用自然规律的技术手段，还包括有利用了经济规律的商业方法，因此笔者认为：正确理清自然规律和经济规律之间的区别，是专利处理人员准确把控商业模式专利的可专利性的关键。

从定义上来看，自然规律是指利用存在于自然界的客观事物内部的规律，它的特点在于，它可离开人的实践活动而发生作用，例如数学、生物、化学、物理方面的规律，简要来讲，可以借用高中知识的理科知识来理解它，自然规律不需要借助人类在实践活动中获得的知识和经验。而经济规律是经济现象内在的、本质的和必然的联系，它在社会生产和再生产过程中作为客观力量决定着经济现象的必然发展趋势，因此经济规律显然需要借助人类在经济实践活动中获得的知识，它所描述的是人的社会活动的规律，更接近于文科的知识。

由上述分析可知，自然规律和经济规律虽然都具有客观性，两者之间的区别却非常明显，前者是理科知识，可以脱离人类的实践活动，而后者是文科知识，其需要借助人类在实践活动中获得的知识和经验。基于这一结论，笔者认为，在进行商业模式专利的布局及撰写中，可以通过以下四个步骤，来提高专利的整体质量：

第一、以自然规律和经济规律为准绳，做除法。

一份商业模式专利的雏形，必定是一个想法或者是一个思路，它可能包括了技术手段，也有可能仅仅是一种经营手段，当一个专利处理人员在首次处理一个商业模式项目时，他应当首先做除法，以自然规律和经济规律为准绳，把商业模式项目中的经济规则改进和技术手段改进一分为二，做一个彻底的分割，这一做法的目的在于，将技术改进从可能浩瀚庞杂的商业资料中彻底挖掘出来。

举例而言，笔者曾经处理过某公司的员工管理软件的专利项目，当时，笔者收到的是这个项目的立项书以及功能说明，这些资料仅仅对员工管理软件的各个功能做出了说明，常见的有员工的绩效评定或是员工的奖励发放，这些显然都是一种管理规则或者管理手段。于是笔者首先将这些内容定义为经济规则，向客户说明需要提供除了这一类管理手段以外的更加具体的资料。经过多次沟通和洽谈，以及与企业工程师的配合，在补充的愈发完整愈发庞杂的资料中，笔者终于发现了技术手段的改进。最终，笔者与企业共同确定出，在计算员工的绩效时对某项绩效参数的确定方面，该项目对传统的时间参数等物理参数的修正方式提出了改进，并基于该技术改进最终完成了专利申请并取得了授权。

可见，第一步的除法至关重要，这一步的除法也有助于专利处理人员在后续撰写说明书时，对于背景技术和技术效果等内容都能够紧跟确定出的技术手段，而不是被商业规则所引导逐渐描述成现有商业规则的缺陷和商业规则的效果，以避免被审查员基于上述《专利审查操作规程》提供的第一种审查方式对申请进行驳回。而由上一部分的论述可知，如今国内对于商业模式专利的审查标准着重考量专利方案的技术贡献，因此提前预判出商业模式项目中的技术贡献，可以使得专利处理人员能够真正洞悉整个专利项目的未来前景和可能的申请方案。

第二、以技术贡献为标准，以实施场景为依据，做乘法。

仅仅是剥离出了技术改进，并不足以在布局上体现专利对于商业模式的保护力度，也不足以保证专利的授权成功率，因此专利处理人员需要做的第二步，是以技术贡献为标准，紧扣商业模式的实施场景，对商业模式项目中的技术改进做乘法，进行充分的拓展。

目前，很多专利处理人员常常对于专利方案的拓展存在一个误区，认为这属于编造专利，甚至认为这属于国家知识产权局近几年严令禁止的非正常申请专利行为，这样的看法本质上是对于专利处理人员的工作职能的误解。作为一个兼顾技术属性和法律属性的专业人士，专利处理人员，无论是企业内部的IPR或是服务方的代理人或律师，必然需要从技术和法律两个角度去思考一个方案或项目有可能达到的最好申请效果。这其中，对于专利方案的同质方案的拓展，例如在对某些技术特征进行上位后，对其多个其他的下位概念的技术手段的拓展，这是专利处理人员的本职工作，甚至是专利处理工作的本质，否则专利处理工作便只是把下位的技术方案转化成保护范围极小或者“合理”的专利申请，无异于直接让审查员等专利审查人员把技术交底转化为专利申请，这样专利处理人员将会完全失去其专业性的价值。

然而，部分专利处理人员在对商业模式专利进行拓展时也容易存在另一个误区，也即：容易过分注重商业模式的实施场景来进行拓展，却没有严格注意其技术上的改进高度。因此这一步的重点，并不只是对专利方案做拓展，而是需要以技术贡献为标准进行拓展，为了执行这一步，专利处理人员需要注意，在思考商业模式的实施场景时，应避免被商业模式的思路所误导进而将拓展的思路朝向商业规则的方向，这不仅会导致事倍功半，还有可能使得专利方案的整体因商业规则的成分太高，让审查员产生负面的印象。

例如，笔者与笔者所带教的同事在处理一份关于仓储管理系统的方案时，由于该方案的一个改进点在于引用一个数学原理对调度货物的时间规则做出了改进，笔者所带教的同事在撰写时认为基于该商业模式（也即仓储管理方法）的实施场景，可以拓展出根据最终确定出的调度数量通知相应数量的人员来处理货物，但笔者适时地指出，这样拓展方案的本质，只是根据人员处理货物的能力来匹配调度数量，例如调度数量大时便通知数量更多的人员来处理，由于这需要依赖于人员的货物处理活动经验，而这是显而易见的经济规律，并没有利用自然规律来对现有的技术做出技术贡献。笔者进一步指出，这样的拓展方案仅能够添加到说明书中作为实施例的具体应用场景，因为其并没有做出技术贡献，若要将其作为权利要求或是单独的实施例，除非能够对于人员的数量确定方式做出进一步的技术改进，否则是不恰当的。后续，笔者所带教的同事便依照以技术贡献为标准这一思路，针对该仓储管理方法在调度时人员不足的这一场景，在与发明人进行充分沟通后，对该调度货物的时间规则进行了进一步的拓展，增加了任务优先级和人员效率的考量，其中基于历史数据对任务的优先级和人员效率进行了量化地计算，成功使得拓展得到的方案不仅进一步保护了该商业模式在一个新的场景下的可能改进方向，且在技术上做出了贡献，满足了专利法的客体要求。

上面这个例子仅是对撰写时的方案拓展做出了解释，广义来说，本文的这一步骤，实际上可以对企业专利项目的挖掘做出指导，基于同样的思路，在对一个大型的项目做方案的挖掘和拓展时，专利处理人员需要让技术人员紧跟技术贡献的这一标准进行方案的拓展思考，不仅能够避免直接将产品的某些属于仅利用了经济规则的功能改进也作为技术方案进行交底提交，而且也能从整体上把控专利项目的授权前景。

第三、融合商业模式和技术手段，做加法。

在通过对技术手段的提取和挖掘拓展后，专利的技术方案已经开始成形，但笔者认为，在最终撰写专利时要做加法，也即：将商业模式的改进，重新合理地融合进专利的技术方案中，如在撰写权利要求时，应当适时采用场景限定特征、功能性特征或者是在技术特征的命名上体现出商业模式的特点。

或许有读者会疑惑，第一步做完了减法，这一步却开始做加法，是否前后矛盾。笔者此处想要说明，这一步增加的内容，确实与第一步的减法所减去的内容相对应，但背后却是完全不同方面的考虑。第一步的减法所考虑的是如何基于专利审查标准提高创造性，以提高授权的概率，因此第一步中，我们需要提炼出技术贡献以保证整个方案在技术上的贡献，这是基于审查标准的考虑。而这一步的加法所考虑的却是如何利用审查标准和无效诉讼标准的差异，来尽可能保证授权专利在无效程序中的稳定性和在诉讼程序中的维权力度。

现有的研究已经充分指出，国内当今的专利审查机构、专利无效审理机构和专利诉讼审理机构之间的专利确权标准一直存在较大的分歧，在一些问题上，如实用新型专利的保护客体问题，专利无效审理机构的标准向来比专利审查机构更为宽松。尽管新修订的《专利审查指南》中强调了“在进行创造性审查时，应当考虑所述的商业规则和方法特征对技术方案作出的贡献”，但联系上下文我们可以合理推断，此处的贡献仍然应当是技术属性的贡献，专利审查机关毫无疑问会严格考察这一点，但我们不能排除，在专利无效程序中评判专利的新创性时，将写入其中的商业规则的经济属性的改进进行考虑的可能性。

同时，所有对于商业模式专利的规定，均存在于专利审查相关的文件中，且这些规定均没有涉及在侵权比对时是否应当将商业模式专利中的商业规则特征纳入保护范围，但基于北京高院的《专利侵权判定指南》中的“写入权利要求的使用环境特征对专利权的保护范围具有限定作用”这一规定，我们可以从系统解释的角度入手，商业规则的改进与使用环境特征类似，其未必具有技术改进却能够对技术方案的效果产生影响，因此在侵权比对中商业规则特征也应当被认为对保护范围具有限定作用。因此，我们不应当排除，在专利诉讼程序中确定专利保护范围时，会将写入其中的商业规则进行考虑的可能性。

基于这一考虑，笔者认为，非常有必要将商业模式的改进，重新融合进专利的技术方案尤其是权利要求中，一方面在后续的专利无效程序中，可以通过争辩技术方案在与商业规则的结合上具有创造性来维持专利的稳定，另一方面，在诉讼中起诉抄袭商业模式的经营者时，可以基于权利要求中的商业规则与被告的经营模式相同，为侵权比对增加有利的论证基础。

第四、基于单侧撰写和可视化撰写的思维，做减法。

大部分情况下，商业模式专利都要涉及到方法类的技术方案，而方法类的技术方案在进行专利撰写时，方法执行主体的考虑是永恒的命题。因此，笔者认为，在正式撰写商业模式专利时，对于权利要求的撰写，要学会用两种方式做减法：

1、第一种方式是要注意商业模式中可能存在多个执行主体的情况，严格基于单侧撰写的思路，把多余的执行主体从权利要求去除。

单侧撰写并不是笔者独创的思路，相反，在通信类方法专利的撰写中，其早已是金规玉律般的存在。笔者之所以要在这一部分对其进行阐述，是由于商业模式的方法专利中，不仅存在着技术方案，还存在着商业规则，而一些专利处理人员在撰写时，可能仅考虑了技术方案的执行主体的规划，却忽略了商业规则中的执行主体的规划。

例如，在处理一个利用多个商业终端获取的用户信息进行推荐策略规划的案件中，其技术方案存在的执行主体，仅有策略规划终端一方，因此一些专利处理人员在撰写权要时便省略执行主体，直接采用不包括执行主体的方法步骤的表述方式，例如：

“一种推荐策略规划方法，其特征在于：

获取用户信息；

根据用户信息，确定推荐策略。”

这一做法可能存在两个误区。首先，其忽略了在实际的商业应用中，商业终端侧尽管并不参与策略规划，却可能参与了策略规划的用户信息录入的过程，若后续商业终端会作为单独的产品上市，还需要部署以商业终端为执行主体的一套权利要求，例如：

“一种推荐策略规划方法，其适用于商业终端，其特征在于：

所述商业终端获取用户信息；

所述商业终端将所述用户信息发送至服务器，以使得所述服务器根据用户信息确定推荐策略。”

其次，其忽略了在实际的商业场景中，用户信息的获取和推荐策略的确定，可能由两个执行主体来执行，这一做法所撰写的权利要求，可能涉及到了两个执行主体的执行步骤，而并不是真正意义上的单侧撰写，因此可以根据实际情况将“获取用户信息”改为“接收由商业终端获取的用户信息”，以明确权要中的执行主体为非商业终端的规划终端。

2、第二种方式是要考虑从用户可视化的角度撰写权要，以减少不可视的商业规则在步骤中的比重，降低后续侵权比对的取证难度。

考虑用户可视化的撰写思路，同样也是在方法类专利的撰写中被广泛接纳的做法，其注重在权要中表述整个技术方案中易被用户所感知的部分，并将不易被感知的部分简要描述或是放在对步骤中技术特征的进一步限定中，以使得方法类专利在整体步骤上不会涉及过多后台的算法步骤。例如，在“一种用于计算合理的图标显示位置的方法”这一专利中，其权要或部分权要会以用户可视的角度来撰写，例如输入显示指令，在屏幕上显示了图标以及限定该图标的显示位置所遵循的规律，由于可视化的显示过程相较于不可视的后台计算过程而言，其在诉讼中便于取证，取证可能性更高，成本更低。

但是，若要把这一思路应用在商业模式的专利撰写中，专利处理人员同样需要注意，不仅要减少不可视的技术特征的比重，还要减少不可视的商业规则的比重。例如，在处理一种涉及可视化界面的支付方法的方案时，该方案结合人眼识别的生物特性以及用户的购物习惯对支付时的显示界面进行优化，其显然同时包括了利用自然规律（生物特性）和经济规律（购物习惯）进行改进的思路，则在权利要求的撰写中，不仅应当减少自然规律部分的不可视特征的比重，还应当减少经济规律方面的不可视特征的比重，如用户购物习惯的获取、确定和计算的过程的比重应当减少，可以采用功能性特征或名称限定的方式来表述，以使得整个方法步骤整体上，不管是在自然规律方面，还是经济规律方面，都呈现出用户可视化的特点。

总     结

前述内容提出的四个步骤，是笔者基于自身的专利代理经验以及对审查现状的研究所提出的一种可能较为有效的处理思路，显然，法律是不断变化的，正如技术潮流或者商业潮流会不断地变化那样，随着时间推移，这些步骤中的一些思路或许会显得过时，但笔者认为，专利在申请过程中的布局、撰写，是一项未雨绸缪的工作，专利处理人员不知道雨会从哪个方向而来，是严格审查商业模式中技术性的方向，还是酌情考虑商业模式中商业改进的方向，我们只能依靠过往落雨的经验，对专利的“房屋”进行全面的修缮，这才是专利处理人员的专业态度。

法律标准或许会变，商业潮流或许会变，这种态度不能改变。

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