特别策划|《电子商务法》构建出一个怎样的“避风港”

作者 | 张延来  浙江垦丁律师事务所主任

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“避风港”是处理平台上各类侵权行为的最关键制度，《电子商务法》出台以前，“避风港”在立法层面最细致的规定是在《信息网络传播权保护条例》，其中确立了通知－删除－反通知－恢复的一个完整的操作流程。规定虽然细致，但可惜终究只能适用于著作权领域，专利权、商标权、名誉权、肖像权等各种在平台上交织的权利理论上不能直接套用，于是《侵权责任法》第三十六条作为网络专条出现了，该条对权利类型不做区分，只要构成侵权，平台都要在接到通知后处理，因此“避风港”制度得以在侵权领域全面确立。

值得一提的是，《侵权责任法》第三十六条还规定了平台知道侵权行为而未采取必要措施的应当承担侵权责任，也就是所谓的“红旗原则”，即一个侵权事实如果显而易见，那平台就不能被动的等权利人来投诉了，要主动处理。在司法实践中，红旗原则常见于视频网站首页出现当下热映的影视剧供人免费观赏、应用市场首页出现知名收费应用供人免费下载等情形。

《侵权责任法》第三十六条虽然适用范围广，但是规定过于笼统，只是说权利人可以通知而平台需及时采取措施，但是具体权利人通知需要满足哪些条件，通知完之后平台如何处理，被投诉的商家如何反通知等等在《侵权责任法》里都没有明确规定。

因此，在司法实践层面，法院基本上参考《信息网络传播权保护条例》来认定避风港相关的纠纷和责任，但毕竟成文法国家，没有系统的成文规定单纯的靠判例是很难说建立了完善的“避风港”制度。并且，由于不少法院对“避风港”的理解存在差异，导致很多案例出现了不一致的处理结果，例如衣念公司诉淘宝商家和淘宝平台侵权案，就曾出现不同法院在平台责任认定上完全相反的判例。

知识产权保护一直是平台治理中的重要一环，因此《电子商务法》本着“填补空白、解决突出问题”的立法精神，在“避风港”的制度建设上做出了系统性的规定，在原来的立法基础上新增了诸多亮点。

1.投诉申诉条件更务实

不同于现有的立法，《电子商务法》第四十二条要求权利人的投诉通知“应当包括构成侵权的初步证据”，那也就意味着权利人不完成初步的“举证责任”，平台是可以不视为收到有效通知进而不予处理的；同时四十三条规定：被投诉的商家“可以向电子商务平台经营者提交不存在侵权行为的声明。声明应当包括不存在侵权行为的初步证据”。这个“声明”还是很有意义的，实践中不少商家申诉时对实质性问题避而不谈，导致平台也难以判断，电商法这个要求就是让商家必须明确表态，到底有没有侵权行为，“声明”很好的回应了这个痛点，而且要给出初步证据。

2.平台处理措施更注重实效

之前无论是《信息网络传播权保护条例》还是《侵权责任法》，规定的平台接到投诉后才去的措施无非就是“删除、屏蔽、断开链接”，但实践中，仅仅是屏蔽和删除已经很难起到制止侵权行为的效果了，必须有力度更强的处置措施，电商平台在这方面也在逐步的进行创新，例如扣分、屏蔽店铺、禁止参加促销、罚没保证金、关店等。

此次电商法明确规定在删除和屏蔽之外，权利人可以要求平台采取“终止交易和服务”等必要措施，意味着平台的关店、封号等更严厉的处置措施获得了法律正式认可，对于有效遏制侵权有着积极意义。

3.时间节点更明确

网络上的侵权处置，时间是至关重要的因素，《侵权责任法》规定的是平台“及时采取必要措施”，而根据有关司法解释“及时”要由法官在个案中根据侵权情况综合认定，等于是没有标准；而《信息网络传播权保护条例》中规定的是“立即删除”和“立即恢复”，虽然容易操作，但太过程式化，毕竟很多投诉和申诉不是那么容易做出判断的。

电商法此次的要求是平台对合格的投诉通知“及时”采取必要措施，对于商家的申诉通知则转送到权利人后等15天，15天内权利人没有维权动作（起诉、行政投诉）则及时终止措施。这样的设置，意味着将立法希望将纠纷导流到更专业的处理通道，鼓励权利人和商家诉诸司法和行政最终获得确定性结论，而不是反复在平台上纠缠。

4.“恶意投诉”加倍担责

实践中，不少所谓的权利人打着“维权”旗号针对合法商家发起“恶意投诉”，目的是清理渠道或者打击潜在竞争对手，《电子商务法》对此作了明确规定，就是需要加倍承担赔偿责任，从而在保护权利人知识产权和商家合法权益之间寻求平衡。

笔者代理过最早期的针对恶意投诉的案件，当时引用了“不正当竞争”作为案由，权利人也向商家赔偿了损失，但由于法律没有明确规定所以并没有达到“加倍赔偿”的效果。电商法规定一出，相信对于恶意投诉的乱象能够起到相当的震慑作用。

5.“红旗”的界限明确为“明知”和“应知”

“红旗原则”一直是作为“避风港”制度的重要补充而存在的，认定平台对于侵权行为是否应当主动采取措施，《侵权责任法》规定的前提条件是“知道”，但“知道”在法理上可能包括“明知”、“应知”、“已知”等不同情形，不同法院也有不同理解。此次的电商法第四十五条明确将其限定为“明知”和“应知”。

关于“明知”和“应知”的具体标准，目前最能提供参考的就是《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》这个司法解释了，但电子商务的侵权情况远比信息网络传播权更复杂，所以具体标准有待于更新的司法解释和更多判例出现，但无论如何，平台主动审查侵权的义务明显高于从前，这是平台法务接下来必须面对的一个课题。

虽然还有一些问题尚未解决，例如基础网络服务平台是否遵循避风港，平台在处理投诉和申诉过程中独立判断的权限、恶意投诉赔偿的标准等，但《电子商务法》第四十二条到第四十五条，加上原有的立法、司法解释，可以说已然构建出一个系统且完整的“避风港制度”，今后在网络知识产权保护和平台责任的问题上，已经不存在明显的“立法空白”，缺的只不过是法律实务工作者们与时俱进的实践和试错了。

电商法此次的要求是平台对合格的投诉通知“及时”采取必要措施，对于商家的申诉通知则转送到权利人后等15天，15天内权利人没有维权动作（起诉、行政投诉）则及时终止措施。这样的设置，意味着将立法希望将纠纷导流到更专业的处理通道，鼓励权利人和商家诉诸司法和行政最终获得确定性结论，而不是反复在平台上纠缠。当然，15天的期限也衍生出一个问题就是平台在这十五天里不能采取恢复措施，实践中恐怕会导致商家不能及时得到救济，尤其是双十一这种关键时期，错过了就要再等一年。

（本文仅代表作者个人观点）