商业贿赂界定中“穿透原则”的适用思考

作者 | 黄璞琳  江西省抚州市人大常委会法工委

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一  商业贿赂界定中“穿透原则”的提出

相当长一段时期以来，商务界、媒体界乃至法律界人士对商业贿赂执法“泛化”提出质疑。2017年11月4日修订的《反不正当竞争法》第七条，针对商业贿赂执法“泛化”问题作出回应，将商业贿赂受贿人限定为三类主体：一是交易相对方的工作人员，二是受交易相对方委托办理相关事务的单位或个人，三是利用职权或者影响力影响交易的单位或个人。

应该说，新《反不正当竞争法》第七条实质上是将一般的交易相对方，排除在商业贿赂受贿人范围之外。不过，新《反不正当竞争法》表决通过后，时任工商总局反垄断与反不正当竞争执法局局长的杨红灿在接受《中国工商报》记者专访时表示，“应当分析实际交易的双方。例如学校受全体学生委托与校服供应商签订校服购买合同，此时交易的双方应当是供应商和学生，交易的法律后果实际由学生承担。如果供应商给予学校财物或者其他经济利益，则涉嫌构成商业贿赂。【注1】”此后，原国家工商总局多位专家在相关培训及研讨中提出商业贿赂受贿人认定的“穿透原则”。即，穿透表面的交易关系，分析实际交易的双方，找出名义上参与交易一方所代表或者代理的实际交易者。

二  对公立医院等承担社会公共服务职能的经营者适用“穿透原则”的相关观点

有人认为：公立医院在医药采购中，虽然直接参与交易，但并非最终使用方，以其自身对医疗、药品的专业知识、技能，行使了采购权，具有交易相对方和利用影响力影响交易的第三方双重身份，应纳入新《反不正当竞争法》第七条列举的商业贿赂受贿人范围。在现行体制下，公立医院在诊疗过程中使用国家医保资金，视为代理国家提供医保服务，可以视为有影响力的第三人。除了公立医院、公立学校外，一些受委托管理公共事务的企事业单位，如国有企业和物业公司等也应纳入此范围。这些主体在实际经营中，也具备交易相对人和影响交易第三人的双重身份，其行为具有职务委托性。【注2】

还有人认为：不能简单地将公立医院理解为等同于具有独立财产和意志的“交易相对方”。公立医院属于事业单位法人，具有公共服务职能，财产和意志均不独立，是国家机关公共服务职能的延伸。公立医院采购不独立，受到《政府采购法》及相关配套法规限制，其管理人和所有权或者说权益人利益不一致。公立医院做出不符合性价比最大化的选择，并不直接影响自身利益，但会损害公共利益和患者利益。【注3】

据闻，国家市场监管总局正修订有关禁止商业贿赂的配套规章。有意见提出：（1）商业贿赂是指经营者为谋取交易机会或者竞争优势，通过财物或者其他手段，引诱《反不正当竞争法》第七条第一款第（一）（二）（三）项所列单位和个人，做出违反法律、法规、规章、政策、行业规范，或者侵犯社会公共利益的行为。（2）承担一定社会公共服务职能的经营者及其工作人员，既是直接从事交易活动的单位和个人，也是受公共事业管理部门委托的办理相关事务的单位和个人，具有双重身份，属于《反不正当竞争》第七条第一款第（二）项所列单位和个人，即，属于“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”。显然，前述观点是将承担一定社会服务职能的经营者，以自己名义参与市场交易时，都当然地穿透认定相关的公共事业管理部门才是实质上的交易相对方，当然地穿透认定前述名义上参与市场交易的经营者属于“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”。

三  本文的不同看法

笔者认为，对公立医院等承担社会公共服务职能的经营者适用“穿透原则”的前述观点值得商榷。公立医院等公用事业提供者在市场交易中，并不能当然地、绝对地穿透认定为受委托参与交易者。理由如下：

（一）公共服务经营者也可能提供非公共服务

现行法律、行政法规、规章层面，未见“社会公共服务”的定义表述。有专家认为【注4】：公共服务是由政府为满足公共需求，通过使用公共权力和公共资源，向全国或辖区内全体公民或某一类公民直接或间接平等提供的产品和服务。提供公共服务是政府职能的重要组成部分，政府可以直接提供，也可以通过安排其他主体生产来间接提供公共服务。其中，国防、外交、公共安全、义务教育、公共卫生、基础研究等，具有完全的非竞争性与非排他性特征，属纯公共服务；高等教育、部分医疗卫生服务、公共图书馆等，只具非竞争性和非排他性其中之一特征，属准公共服务；民航、邮政、电信、水电供应等，因其自然垄断性而存在生产者之间的弱竞争性、消费者的弱选择性，政府在此领域承担一定的公共服务职责，属部分具有竞争性和排他性的公共服务。

目前，公立医院、公立学校等事业单位，既会利用财政资金提供义务教育、高等教育、基本医疗保险定点的医疗服务等纯公共服务或者准公共服务，也会提供不属公共服务的其他服务项目，如，代学生购买教辅、校服，市场化运作的培训服务，不属基本医疗保险范围的医疗服务等。非营利性民办医疗机构、非营利性民办学校等机构，也会接受政府委托、利用财政资金提供义务教育、高等教育、基本医疗保险定点的医疗服务等纯公共服务或者准公共服务。即，以上机构无论是否公立，都既可能提供公共服务，也可能提供不属公共服务的其他服务，其在市场交易中不能当然地认定为“受公共事业管理部门委托的办理相关事务的单位和个人”。

（二）不能仅因公共服务经营者是在提供公共服务过程中参与市场交易，就穿透认定公共事业管理部门才是实质上的交易相对方

无论是公立医院、公立学校等事业单位，还是基本医保定点的非营利性民办医疗机构，以及经批准提供义务教育服务的非营利性民办学校，都具有独立的法律人格，依法享有运营自主权。不能仅因为他们受相关政府部门委托或者指定提供纯公共服务或者准公共服务，就当然地穿透认定在其参与的相关市场交易中，相关公共事业管理部门才是实质上的交易相对方。

公立医院等前述机构基于相关政府部门委托或者指定而提供纯公共服务或者准公共服务过程中，以自己名义采购相关的货物、工程或者服务，以及参与相关的其他市场交易活动时，既可能使用财政资金，也可能使用非财政资金【注5】。其采购相关合规货物或者服务的价格高低，对其所提供的纯公共服务或者准公共服务的结算价格确定，既可能有相关影响，也可能完全不相关。

如，国家规定公立医院实行药品零差价销售或限定加价率销售的，公立医院采购药品的价格，会直接影响与医保基金管理机构或者患者之间的结算价格。因此，此情形下，公立医院采购相关药品时，无论是否使用财政资金，医保基金管理机构或者患者才是实质上的药品采购方，医院则属于《反不正当竞争》第七条第一款第（二）项所称的“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”。

又如，若医保定点医院，与医保基金管理机构协商确定，或者报经价格主管部门批准确定的某项医疗检测服务收费标准，是按照该医院实际采购相关医疗设备和耗材的价格，分别摊销加成而确定最终结算价格。那么，该医院采购相关医疗设备或者耗材时，无论是否使用财政资金，医保基金管理机构或者患者才是实质上的相关医疗设备或者耗材采购方，此情形下的医院属于“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”。

再如，若医保定点医院，与医保基金管理机构协商确定，或者报经价格主管部门批准确定的某项医疗检测服务收费标准，与该医院实际采购相关医疗设备和耗材的价格不相关，而是按照当地社会平均成本等因素协商确定或者核定。那么，该医院采购相关医疗设备或者耗材时，使用指定项目和用途的财政专项资金的，政府是实质上的相关医疗设备或者耗材采购方，此情形下的医院属于“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”；采购时使用非财政资金，或者使用未指定项目和用途的财政资金的，就不属“穿透原则”适用范围，此情形下的医院就不属《反不正当竞争》第七条第一款第（二）项所称的“受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”。

因自然垄断性而纳入公共服务范围的行业，如民航、电信、水电供应等，均允许非国有资本进入，甚至允许无任何国有成分的企业进入。提供此类公共服务的企业，即使属于国家出资企业，也依法享有自主经营权；国家作为资本金投入国家出资企业的出资款，在企业依法成立后就转变化企业资产，不再属财政资金。此类行业的企业提供公共服务过程中参与市场交易时，只要未使用指定项目和用途的财政专项资金，就不属“穿透原则”适用范围，不能将此类情形下的公共服务企业穿透认定为 “受交易相对方委托办理相关事务的单位或者个人”。

（三）纳入商业贿赂构成要件的，是违背廉洁、忠实和诚信义务，而非其他违法属性

“贿赂”的本义，是“买通、收买”。被收买者违背廉洁、忠实和诚信义务，出卖他人利益换得不当利益，是“贿赂行为”的必备要件。若不存在违背廉洁、忠实和诚信义务的问题，即使存在其他违法违规行为，也不应认定为贿赂行为。

公共服务经营者使用财政资金采购相关合规货物、工程或者服务时，如果其采购模式符合相关财政资金专项用途范围，也不影响公共服务结算价格的确定，就不存在竞争法意义上的“违背廉洁、忠实和诚信义务”问题，即使存在规避甚至违反政府采购规定的问题，也不能认定为商业贿赂。

例如，医药购销领域一直存在针对医院附绑定协议的设备投放经营模式。即，医院在引进医疗设备时无需支付购置费用或租金，而是由设备供应商向医院免费投放；医院使用该医疗设备产生的收益完全归医院所有，投放设备的供应商是通过向该医院出售该设备的配套耗材、试剂来回收成本和获取利润；同时，将供应商与医院约定采购耗材、试剂的最低累计总量或者禁止医院向其他供应商采购有竞争关系的耗材、试剂的协议，与设备投放协议绑定。此类采购模式，如果使用财政资金，就可能存在医疗设备采购未按规定采取招投标方式的问题。但是，只要医院所使用的财政资金，既可用于其采购相关耗材、试剂，也可用于其采购所配套的医疗设备，且该医院相关诊疗检测服务结算价格与其采购医疗设备及耗材价格无关，那么，此采购模式下的医院不存在“违背廉洁、忠实和诚信义务”问题，不构成商业贿赂。

供水供电企业为无证照经营者有偿供水供电，为他人无证照经营提供便利条件和交易机会，自己也获得收益，且违反了国务院《无证无照经营查处办法》的规定。邮政、快递、民航、铁路、公共交通企业，有偿甚至超出常规收费标准，为违禁商品经营者运输、投递假冒侵权商品、走私物品、管制药品、管制书刊等违禁物品的，也存在为他人违法经营提供交易机会或者竞争优势，且自身违反法律、法规规定的问题。但显然，前述情形均不属商业贿赂。

四  有关商业贿赂定义及“穿透原则”适用的建议

本文建议将“商业贿赂”定义为：是指经营者向能够影响、控制交易的第三方，或者向虽以自己名义参与市场交易但实质上是相关利益方之代理人、代表人的交易相对方，给付或者承诺给付财物或者其他利益，诱使其违背法定或约定的廉洁忠信义务，以争取交易机会或者竞争优势的行为。

其实，本人2013年撰写，2014年2月在原工商总局《反不正当竞争法》有奖征文中获二等奖的《商业贿赂界定标准之思考》一文【注6】，针对商业贿赂执法“泛化”问题，曾建议《反不正当竞争法》修订时，明确商业贿赂受贿人通过出卖他人利益换得不当利益的本质属性：

其一，重构商业贿赂界定标准时，既要考量行贿方以不当利益引诱交易的属性，更要考量受贿方出卖他人利益换得不当利益的属性，以及受贿方利用身份便利为行贿方提供商业竞争优势的属性，还要考量特定情形下的行纪人、隐名代理人、实报实销专款专用的财政专项资金使用者、药品零差价销售或限定加价率销售的公立医院、为学生代购学习用品或校服的中小学校等，虽以自己名义参与市场交易，但实质上是相关利益方的代理人、受托人或代表人。

其二，在侵害客体上，商业贿赂既直接损害公平竞争秩序，也违背了雇员、管理人、代理人、受托人或代表人应负的廉洁、忠实和诚信义务，以及公认的商业道德。

其三，在客观方面，受贿人收受或意图收受不正当利益，利用自己与交易事项密切相关的身份便利，违背自己依法或依约应尽的职责及应负的廉洁、忠实和诚信义务，出卖或损害国家利益、委托方利益、被监管服务方利益或者其他关联第三方利益，给予或承诺给予行贿人或其委托人商业竞争优势，帮助或承诺帮助行贿人或其委托人获得商业竞争优势。

（本文仅代表作者个人观点）

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注1：《总局反垄断与反不正当竞争执法局局长就新《反不正当竞争法》接受记者专访》，见：

http://home.saic.gov.cn/fldyfbzdjz/gzdt/201711/t20171109_270236.html

注2：天津市市场和质量监督稽查总队李仲麟、王瑞铭、丁强：浅谈适用新旧《反不正当竞争法》查处医疗购销领域商业贿赂案件的体会，《中国工商报》2018年8月23日，见：

http://www.cicn.com.cn/zggsb/2018-08/23/cms110101article.shtml

注3：张士海、梁国钊：《修订后反不正当竞争法环境下“设备投放”商业贿赂风险评析》，见：

https://mp.weixin.qq.com/s/R56CYli-wThWg79PHbnBUw

注4：中国科学院科技政策与管理科学研究所杨颖，《公共服务的概念研究及相关概念辨析》，见：

https://wenku.baidu.com/view/1a625bb5951ea76e58fafab069dc5022aaea46b8.html

注5：《中华人民共和国政府采购法实施条例》（2015年1月30日公布）第二条第三款：国家机关、事业单位和团体组织的采购项目既使用财政性资金又使用非财政性资金的，使用财政性资金采购的部分，适用政府采购法及本条例；财政性资金与非财政性资金无法分割采购的，统一适用政府采购法及本条例。

注6：见《工商行政管理执法办案谈（二）》，中国工商出版社2014年1月出版，第220-230页。或者见：

https://mp.weixin.qq.com/s/D9ocUa4H3eXTgJ_McFo0og