特稿 | 商标惩罚性赔偿司法适用问题研究

由此，本文拟从商标侵权案件中适用惩罚性赔偿的案例入手，分析惩罚性赔偿适用的现状，试图厘清惩罚性赔偿构成要件。

作者 | 张毅 北京金诚同达（成都）律师事务所

编辑 | 墨客

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商标惩罚性赔偿的司法适用现状

笔者在数据库中进行检索，案由选择“侵害商标权纠纷”，筛选日期从2013年至今，共找到275214个案件。商标侵权案件数量总体呈现出每年递增的一个上升趋势。

图1商标侵权案件审理年限分布

在此检索结果上，增加“惩罚性赔偿”的检索式，共搜索得到1635个案件。由此可见，在商标侵权案件中，涉及到惩罚性赔偿的案件占比为0.59%。需要说明的是，这1635个案件并非全部都是法院适用惩罚性赔偿的案件，只是在检索过程中，判决书中提到“惩罚性赔偿”的关键字，主要涉及到原告请求法院适用惩罚性赔偿。而在这1635个案件中，最终法院支持适用惩罚性赔偿的案件共计31件，在涉及惩罚性赔偿案件中占比约为1.9%，在整个商标侵权案件中占比约为0.01%。

图2涉及惩罚性赔偿案件审理年份分布

从以上数据可以看出，自2013年商标惩罚性赔偿制度设立以来，案件当事人有申请惩罚性赔偿的诉求，但数量在商标侵权案件中整体占比不高。在当事人申请适用惩罚性赔偿整体案件屈指可数的情况下，最终被法院支持的案例更是少之又少。综上所述，从司法实践的现状来看，我国目前适用商标惩罚性赔偿并不多。主要原因在于：

第一，法官对于适用惩罚性赔偿的主客观理解不一，思想上更加倾向于法定赔偿。相对于惩罚性赔偿严格适用的主客观标准，法定赔偿制度具有“稀薄的说理义务”。由于较为复杂且严格的惩罚性赔偿适用条件，法官更愿意选择自由裁量度较大的法定赔偿。一方面，选择法定赔偿法官所承担的说明义务更轻；另一方面，在适用标准不明确的情况下，法官可以通过法定赔偿绕开惩罚性赔偿，在法定赔偿中间，根据侵权行为人的情节对裁判金额适当倾斜，以免错误适用从而被追究责任。

第二，在商标侵权案件中，适用惩罚性赔偿的计算存在困难。《商标法》第六十三条确定的惩罚性赔偿计算基础为权利人损失、侵权人违法所得或者因侵权所获利。《最高人民法院关于审理侵害知识产权民事案件适用惩罚性赔偿的解释》（以下简称《惩罚性赔偿司法解释》）明确原告请求惩罚性赔偿的，应当在起诉时明确赔偿数额、计算方式以及所依据的事实和理由。这样给现实带来的困境是，如果当事人无法举证计算，则会被法官拒绝适用惩罚性赔偿。

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商标惩罚性赔偿的界定

（一）商标惩罚性赔偿的构成要件

关于商标惩罚性赔偿适用的构成要件，《民法典》第一千一百八十五条规定，故意侵害他人知识产权，情节严重的，被侵权人有权请求相应的惩罚性赔偿。《商标法》第六十三条明确惩罚性赔偿的法律基础，即对恶意侵犯商标权，情节严重的，可以按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。《惩罚性赔偿司法解释》第一条规定，原告主张被告故意侵害其依法享有的知识产权且情节严重，请求判令被告承担惩罚性赔偿责任的，人民法院应当依法审查处理。同时，该解释还说明了本解释所称“故意”，包括《商标法》第六十三条第1款和反不正当竞争法第十七条第三款规定的“恶意”。

从上述法律渊源来看，三者相同地将惩罚性赔偿的适用条件分为两个部分，一是主观层面，《民法典》规定需要侵权人故意；《商标法》规定需要侵权人恶意；《惩罚性赔偿司法解释》规定的故意；二是客观层面，即侵权人的侵权行为达到了情节严重的程度。针对客观构成要件，三个规定中没有分歧，都要求侵权情节严重。但针对主观构成要件，三者的规定出现了分歧。《民法典》要求侵权行为人主观处于“故意”阶段，《商标法》要求侵权行为人主观处于“恶意”，而《惩罚性赔偿司法解释》回避了这个问题，规定“故意”包含“恶意”。从字面解释来看，“故意”和“恶意”明显不同。在学界，有观点认为“恶意”是比“故意”的主观过错更严重、恶劣； 亦有观点认为“恶意”接近于“间接故意”，介于“过失”与“故意”之间。但是在实践过程中，法官大多都按照“恶意”的程度进行认定，不过针对恶意认定的情况却并不明确。

（二）司法实践中关于主观要件的认定

1. 被告经原告或者利害关系人通知、警告后，仍继续实施侵权行为的。

通过权利人的通知警告，由此推定被告已经有一定认知。此时表明侵权人已经知晓或者应当知晓自己在实施侵权行为，不能援引善意侵权作为抗辩。如果权利人在接到相关通知后，仍然继续实施侵权行为，则可以认定行为人具有主观上的故意。 

2. 被告或其法定代表人、管理人是原告或者利害关系人的法定代表人、管理人、实际控制人等特定职务关系的。

这样归纳的目的在于，一旦侵权人与利害关系人存在特定的职务关系，比如是公司的董事、监事、高管或者相关员工等，这就意味着侵权人对于权利人的商标权具有清楚的认知。此时发生侵权行为，难以认定其为正当。在与利害关系人存在上述关系时，其大概率能够接触到涉案商标。由此，主观上侵权行为人处于明知其实施的行为可能侵害相关利益人的商标权，在这种情形下，行为人比其他第三人更了解相关商标权的信息，推定其具有更高程度的故意，即恶意。 

3. 被告与原告或者利害关系人之间存在劳动、劳务、合作、许可、经销、代理、代表等关系，且接触过被侵害的商标的

试想一旦侵权行为人与权利人之间有特定的合作关系，同时还要有一个限定条件，即侵权行为人接触过相关商标，这样就可以表明侵权人对于权利人的商标有一定认知。一方面其可以接触到相关商标；另一方面，侵权行为人能够通过合作的渠道对相关商标有一定了解。此时，若侵权行为人实施侵权行为，可以认为其主观上具有侵权的故意。 

4. 被告与原告或者利害关系人之间有业务往来或者为达成合同等进行过磋商，且接触过被侵害的商标权的。

此种情况与前述第三种情况类似，与第三种情况的区别在于，在此种条件下，侵权行为人与权利人存在业务上的关系，即侵权行为人知晓权利人从事相关行业的工作。并且为了达成某种业务关系，侵权行为人与权利人进行磋商，有接触相关商标的可能性。侵权行为人明知相关商标属于权利人，在此情况下侵权行为人能够轻易获取到相关商标信息，从而能够判断出侵权行为人不存在“善意侵权”的可能，即该行为主观上可能《商标法》中的“恶意”。

5. 被告实施盗版、假冒注册商标行为的。

此种情形主要可以推断出侵权行为人对于相关商标知名度有一定了解，若侵权行为严重，还可能构成刑事犯罪。当侵权行为人实施盗版行为或者假冒行为，可以证明其对相关商标有一定了解和认识，并且这种认知已经达到了一定高度，否则其盗版和假冒的基础即不存在。因此从侵权行为人明知他人商标的情况下，对其进行盗版、假冒，一方面是对他人商标权直接的侵害；另一方面会损害他人的商业声誉，造成不良影响。所以，将此种行为下侵权人的主观状态认定为恶意。

6.涉案商标有一定知名度。

在统计的案件中，绝大多数法官在认定侵权行为人主观恶意程度时，都将涉案商标的知名度作为认定侵权行为人主观恶意程度的一个标准。其内涵在于：这里不一定要求的是驰名商标，只需要涉案商标有一定知名度。同时，这种知名度可以是地区性的知名度。这样看来，针对有一定知名度的商标，其他人有一定避让的义务。如果涉案商标属于知名商标，此事发生侵权行为，则可以认定侵权行为人有恶意攀附的嫌疑，由此推定侵权行为人主观具有较大恶意。

（三）司法实践中关于客观要件的认定

1.因侵权被行政处罚或者法院裁判承担责任后，再次实施相同或者类似侵权行为。

这样的情形，主要是对于侵权行为人已经被司法行政机关确定侵权后，仍然不及时悔改，停止侵权、重复侵权，对权利人造成二次损害。对于这样的行为，应当对其进行一定惩罚措施，避免其以后再次侵害权利人合法权益。

2.以侵害商标权为业。

以侵害商标权为业体现出侵权行为人对权利人所拥有的商标详细了解，对其侵权行为的性质明确认知，对侵权获利强烈追求。出现这样的情况表明侵权行为人在已知涉案商标的基础上，仍然有组织、有规模的成立公司对相关商标权进行侵害。相对于自然人而言，这样有组织的侵害行为会一般而言，人民法院会结合各方面因素进行考量，比如侵权行为人实际的经营模式、经营规模、经营时间、涉及范围，从而认定其属于以侵害商标权为业的情形。

3.伪造、毁坏或者隐匿侵权证据。

当有证据证明侵权行为人涉嫌侵害他人商标权时，侵权行为人应立即采取停止侵权等补救措施。但是，加入侵权行为人不仅不采取相应措施进行补救，还反其道而行之，将现有证据进行毁灭，增加权利人的证明难度。

4.拒不履行保全裁定。

行为保全和惩罚性赔偿制度都是强化知识产权保护的重要手段。拒不履行行为保全裁定的行为属于对知识产权保护的蔑视，应当将其纳入惩罚性赔偿当中。

5.侵权获利或者权利人受损巨大。

侵权获利直接关系到权利人的经济损失，如果侵权获利巨大或者权利人损失巨大，一方面表明涉案商标市场价值高昂，在市场中具有良好的经济效应；另一方面则说明侵权行为人破坏市场正常秩序，非法获利数额巨大，造成市场不良影响。如果能够大概估算出这个获利或者损失结果，人民法院会考虑相关情节。由此，应当将此种情形列入情节严重的考量范围之内。

6.侵权行为可能危害国家安全、公共利益或者人身健康。

对于某些特殊的产品，国家的管控较为严格，比如食品类、药品类等等。因为这类产品与人们的日常生活息息相关，如果在这些领域欧出现假冒伪劣产品，很可能危害人体健康甚至国家安全。

7.侵权时间长、侵权范围广。

处在互联网时代，法院对于侵权情节严重的认定还可以体现在侵权时间和侵权范围上。比如常见的一些互联网平台，如淘宝、天猫、京东、美团等，侵权人利用这些平台进行销售，增加了其获利的渠道。同时由于互联网传播的广泛性和快速性，通过互联网销售也是使得侵权范围广的方式。

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商标惩罚性赔偿适用之赔偿金额计算考量

商标惩罚性赔偿适用困难一方面表现在法官对于是否适用惩罚性赔偿存在不同的理解，另一方面，在确定适用惩罚性赔偿后，惩罚性赔偿的金额计算也成了适用的难题。根据《惩罚性赔偿司法解释》第二条的规定，如果原告不能提供计算依据，将会面临不能适用惩罚性赔偿的风险。 

商标惩罚性赔偿的计算基础在司法实践中存在两方面的问题：一是计算基础如何确定，即需要原告提供计算依据；二是惩罚性赔偿适用的倍数如何确定，现实中没有一个指导适用标准。

考量的主要因素如下：

1.惩罚性赔偿的计算基数

根据《商标法》的规定，惩罚性赔偿的金额可以在权利人实际损失、侵权人所获利益、许可费的合理倍数的基础上，以1-5倍的倍数确定。

2.惩罚性赔偿的计算倍数

从《商标法》的规定来看，惩罚性赔偿的判赔倍数范围在1-5倍。这样规定的根本目的在于惩罚侵权人，从而达到震慑的作用。罚过相适”“罚当其过”是惩罚性赔偿制度实现适度威慑的必然要求，“罚过其过”会导致威慑过度，“罚不抵过”则会导致威慑不足。而实际法官在进行裁量的时候，以2倍和3倍居多，以5倍顶格确定的仅仅只有一例。

首先，法律只是从原则上规定了倍数的区间范围，并没有一个细化规范文件确定什么情况适用什么倍数，由此导致赋予法官较大的自由裁量权，现实中适用1.5倍、2倍、3倍、5倍的情形都存在；其次，在实践中，法官会兼顾原告的诉请。如果适用较高倍数，会导致最终判赔额超过原告的诉请。笔者对此的理解在于，惩罚性赔偿虽然要体现一定惩罚性，但其性质属于赔偿。因此，在我国“填平原则”的模式下，赔偿总金额不宜超过权利人实际损失。从而法官在适用惩罚性赔偿倍数时，会考虑权利人诉请，避免倍数过高超过原告请求。最后，针对1-5倍之间，是否完全应当适用整数，亦留有探讨的空间。有观点认为赔偿倍数只能取整数，亦有观点支持该倍数可以取非整数。 笔者赞成第二种观点，在实践中，惩罚性赔偿制度的根本目的在于震慑侵权人，同时，从法律解释的角度来看，“1-5倍”在没有明确排除非整数的条件下，可以适用非整数。

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小  结

从《商标法》的规定来看，要适用惩罚性赔偿的前提条件为“恶意”+“情节严重”。虽然《惩罚性赔偿司法解释》中列举了几种主观要件和客观要件的情形，但针对现实生活中的侵权现象并不能完全覆盖。不论是主观要件还是客观要件，不应过分将其割裂，而要对其进行综合考量，最终得到一个合情合理的结果。而针对惩罚性赔偿的计算，在实践中，原告最好能够提供一套清晰的计算方法以及依据，以免在实践中法院因原告不能提供相关证据或者证据不符合要求而排除适用惩罚性赔偿亦或在适用惩罚性赔偿时用酌定赔偿的思路进行裁判，从而导致计算不准确。

（感谢张玮琛、何宇琴律师参与本文撰写）

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）