凌宗亮：专利权宣告无效的溯及力与信赖利益保护
本文系国家社科基金“知识产权交易中的善意保护问题研究”（项目编号：20BFX118）阶段性成果。
文章来源：《法律适用》2023年第2期
作者 | 凌宗亮 上海知识产权法院法官 法学博士
责任编辑 | 胡云红
摘 要
专利权授权行为属于具体行政行为。行政行为所具有的公定力决定了权利人因合理信赖专利授权而实施的许可、转让、维权等行为应受到保护。权利人因此获得的利益不应因专利权宣告无效而返还。因此，专利权无效宣告决定的溯及力应区分对专利权效力还是对专利相关法律行为的溯及力。出于保护公共利益的需要，专利权宣告无效的，专利权的效力是自始无效；出于保护信赖利益的需要，如果专利权人不知道且不应当知道专利存在无效情形，除非不返还明显违反公平原则，宣告专利权无效的决定，对于其已经实际收取的许可费、转让费、损害赔偿金等利益，原则上不具有溯及力，亦不影响无效前已经签订的专利许可、转让等合同的效力。
我国《专利法》第47条规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在。宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有溯及力。但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。”对于该规定的理解和适用，理论上仍存在争议，司法实践中的法律适用也存在一定的困惑。争议和困惑的根源在于对专利权宣告无效溯及力的理论基础和制度逻辑未能形成正确认识。基于行政行为公定力的视角，宣告无效的专利权之所以存在溯及力例外，制度基础在于授权性知识产权的信赖利益保护，在此基础上建构溯及力例外的制度构成，进而为《专利法》相关条款的完善和法律统一适用有所裨益。
一、宣告无效专利权是否具有溯及力的争议
专利权之所以被宣告无效通常是由于技术方案原本并不符合专利权的授权条件，即本来就不应该授予专利权，因此，专利权被宣告无效的，原则上应当是自始无效。对此，立法以及理论上大多并无争议。但专利权宣告无效对于之前已经实施的行为或发生的事实是否具有溯及力，却存在着不同的观点。
（一）关于是否具有溯及力的理论观点
1. 不当得利说
该观点认为，专利权被宣告无效后，专利权人已经收取的使用费、转让费、侵权损害赔偿等均应当作为不当得利予以返还。一方面，在专利权被宣告无效后，按照我国《专利法》第47条的规定，“专利权视为自始不存在”，因而作为获得侵权损害赔偿、专利权许可使用费、转让费的权利基础从一开始也就不存在了。这说明，专利权人获得侵权损害赔偿、专利权许可使用费或者转让费在专利权被宣告无效后，并不存在合法根据。另一方面，这种所谓的“侵权赔偿费用”根本就是不应该付出的，因为所谓的“专利技术”从一开始就不存在，所谓的“专利技术”从一开始就是可以不需要付出任何费用、可以自由实施的技术。付出自己本来不需要付出的、可以自由实施的技术挣来的金钱，对于被控侵权人来说就是一种损失。“如果事实证明法院的禁令是错误发布的，被诉侵权人享有寻求救济的权利。原因在于，此种情况下，宣告禁止令无效等同于认定原告从未拥有法律上可以保护的利益。”
2. 善意占有人孳息说
该观点认为：“特许无效审判确定前所取得的侵权行为损害赔偿或权利金虽属不当得利，但不须返还。其根据是类推适用善意占有人孳息取得权的规定，认为不须返还，只有在恶意的情形中，当事人才负有返还义务、损害赔偿义务。”在英国司法实践中有观点即认为，虽然被认定受到侵害的专利被随后撤销，专利权人仍然有权从侵权人那里获得损害赔偿，就像专利没有被撤销一样。
3. 合同对价说
该观点认为，在知识产权转让或使用许可合同中，在有关知识产权被宣告无效或撤销前，受让人或被许可人获得了实实在在的利益，主要表现在可以使用他人智力成果而免受知识产权权利人可能提起的侵权诉讼，可以阻止其他同业经营者的竞争而获得一定期间的垄断利润等，这些利益使合同从另一角度获得了相应对价。据此，合同在不存在其他法定无效事由时，应当被视为有效合同，不发生因认定为无效合同而返还转让费或许可使用费的问题。“如果被许可方已从专利许可中受益，则不能允许其收回已经支付的任何款项。否则，将会使被许可人既获得专利无效前的专利保护，又可以通过事后的无效宣告收回所有已支付的专利使用费，这是一种不公平的竞争优势。”
4. 知识产权特殊性说
该观点认为，专利无效宣告之后，不区分具体情形对于专利许可费或转让费、专利侵权赔偿金都采取不当得利返还的观点，实际上是将民法不当得利制度套用于专利制度，论证逻辑并不具有正当性与合理性。原因在于知识产权具有不同于一般民事权利的特殊性。这种特殊性使民法某些具体规则无法具体适用，只能适用知识产权法自身的特殊规则。专利无效宣告后，已经执行的专利侵权赔偿金等不能作为不当得利返还，其合理性就在于知识产权特殊性之一的法定性。
（二）关于是否具有溯及力的域外实践
基于维护公平与秩序之间协调与平衡的考虑，我国《专利法》关于专利权宣告无效是否具有溯及力总体上采取的是“有追溯力为原则，以无追溯力为例外”的模式。“如果宣告专利权无效的决定对此前所有的专利转让合同及侵权判决均具有溯及力，则不尽合理。因为在专利授权过程中行政机关对于现有技术地检索往往难以穷尽，由于宣告专利权无效的请求可以在授予专利权之后的任何时间提出，有可能在专利侵权纠纷判决或处理决定执行完毕很长时间以后专利权才被宣告无效，如果无条件地赋予无效决定溯及力而要求强制返还，将影响社会经济交易秩序的确定性。”从域外立法及司法实践看，专利权宣告无效后对之前已经发生效力的判决等是否具有溯及力也存在着不同的观点和做法。
1. 欧盟的实践做法
《欧洲共同体专利公约》第68条规定：欧洲专利申请和根据该申请授予的欧洲专利，在该专利于异议、限制或者撤销程序中被撤销或者被限制的限度内，视为自始不具有本公约第64条和第67条规定的效力。就其对已生效侵权判决的溯及力，依各成员国依其诉讼体制不同而可分为两种模式：(1)以英国和法国为代表，坚持判决既判力原则，已执行的专利侵权损害赔偿判决不受在后专利无效决定的影响；(2)以德国为代表，适用民事诉讼一般制度，作为裁判依据的专利授权决定被撤销后将突破判决既判力启动再审。英国法院通过判例法明确专利无效决定对于在先生效判决存在两个方面的影响：第一，由于专利被无效后该专利权将在事实上不复存在，即不会有侵权行为发生，任何在先诉讼中颁布的禁令将自动不发生效力；第二，基于既判力原则，在先损害赔偿的判决不受在后专利无效决定的影响。在维珍（Virgin）案中，专利权人获得有利的侵权判决后，涉案专利被宣告无效，英国最高法院推翻了100多年来，专利权人在专利被撤销后仍能提出损害赔偿调查的惯例，认为如果侵权判决后，专利的相关部分被宣告无效，专利权人无权在英国法院请求后续的损害赔偿。因为专利权的撤销是一种物权行为，它决定了专利的对世效力。专利既然已经被授予它的当局撤销，必须当作从未存在过一样对待。但同时明确，这并不影响撤销前已经作出的赔偿决定的效力。德国法院则认为专利侵权判决所依据的专利授权行政决定被撤销的，应当突破侵权判决既判力进行再审并驳回专利权人的赔偿请求。在杜塞尔多夫高等法院审理的2 U 86/05号申请再审案中，法院认为，根据德国《民事诉讼法》第580条第6款，判决作出所基于的一般法院、特殊法院、行政法院所作出的判决被生效判决所推翻的情况下，当事人可请求再审。专利无效决定生效后，应当撤销原侵权判决，专利权人应返还被告支付的损害赔偿和诉讼费用。
2. 美国的实践做法
对于专利无效后是否一概具有溯及力，当事人是否有权主张合同无效或者要求返还已经支付的费用，美国司法实践存在着不同的观点和做法。起初，在专利许可合同中，被许可人并不允许对专利权的效力提出疑问，更不允许针对许可使用的专利提出无效宣告请求。“专利法领域最古老的原则之一是，只要被许可人受许可协议的约束，他就不能在涉及许可费的诉讼中否认许可人专利的有效性。这一原则的理论基础是，不应允许被许可人享受许可协议所提供的使用利益，同时又主张作为协议基础的专利是无效的。”但上述规则在随后的发展中被不断修正、限制，最终被美国最高法院推翻。“通常的规则是，不管合同条款如何约定，一旦第三方证明专利是无效的，被许可人应当无需再支付后续的使用费。”一些法院进一步认为，如果专利被证明是无效的，被许可人可以直接通知专利权人解除合同，并且可以在后续的专利权使用费诉讼中提出有效的抗辩。在李尔（Lear）案中，美国联邦最高法院认为，出于保障社会公众自由使用公有领域技术和知识的需要，如果被告能够证明专利是无效的，那么作为被许可人，其有权拒绝支付自专利授权后产生的所有使用费。随后，在特鲁赛（Troxel）案中，施文与特鲁赛签订了一份专利权非独占许可使用协议，授权特鲁赛实施涉案专利生产自行车座椅，特鲁赛需要就销售的每一个产品向施文支付专利使用费。协议签订后，涉案专利被宣告无效。基于此，特鲁赛不再支付许可费，并且在田纳西州西部地区地方法院提起诉讼，要求返还所有过去已经支付的许可费以及利息。地区法院支持了特鲁赛的请求，判决专利权人必须向被许可人退还所有许可费及利息。但第六巡回上诉法院推翻了一审判决认为，被许可人在专利最终被宣告无效且许可授权关系被解除后，可以不再支付未支付的许可使用费。但他无权收回在解除许可关系之前已经支付的许可费。地方法院对李尔案的扩张适用实际上不利于被许可人在合同签订早期对专利的有效性提出质疑。因为在合同到期享受完合同的独占利益后被许可人仍有机会通过宣告专利无效要求专利权人返还许可费。
3. 其他国家的实践
根据《韩国专利法》第133条第3款的规定，如果专利被司法裁判最终确定为无效的，那么该专利应当视为从来没有存在过。关于专利权无效后，专利权人之前已经签订的许可协议效力以及专利权人能否主张专利有效期间相应的许可使用费，韩国最高法院认为，如果专利合同签订后，合同涉及的专利权被宣告无效，相关专利合同的效力并不溯及既往的自始无效，应当将专利合同的效力和专利权的效力区别对待。除非专利合同签订时相关专利原本就是不可实施的，否则专利合同只有在专利权被宣告无效时才失去效力。因此，尽管专利权被宣告无效，专利权人仍然有权主张专利合同有效期间相应的许可使用费。
《日本专利法》第125条的规定与《韩国专利法》的规定基本一致，即专利权被宣告无效后，应当视为自始无效。但是对于无效前已经支付的许可使用费等是否应当返还则存在不同的观点。有的认为，被许可人或受让人基于合同获得了专利技术，在实施专利技术的过程中获得了利益。尽管专利权被宣告无效了，原专利权人获得使用费或转让费并不欠缺“法律上的原因”。为了防止出现过分复杂的法律关系，有必要对宣告专利权无效决定的溯及力加以限制。相反观点则认为，被许可人或受让人支付的使用费或转让费本身就是其所受损失，即使获得了利益，也不能成为否定被许可人或受让人要求返还的理由。还有观点认为，如果合同对于是否返还有约定，应当优先按照合同约定处理。在日本知识产权高等裁判所审理的“石风”案中，法院基于当事人之间“基于本合同支付的所有费用，任何情况都不予返还”的特别约定，未支持原告请求返还专利使用费的请求。
二、授权性知识产权的信赖利益保护
与著作权在作品完成时自动取得不同，专利权、商标权的取得需要履行审批程序，经行政机关审查后予以授权或者确认。即专利权等知识产权取得的过程是行政机关作出具体行政行为的过程，而且对于申请人而言，是一种受益性行政行为。出于保护专利权人对专利授权所产生的合理信赖，专利权宣告无效后对于权利人已经收取的使用费、损害赔偿金等原则上应当不具有溯及力。
（一）行政行为的公定力与专利权人的信赖保护
行政行为的公定力是指行政行为一经作出，即对任何人都具有被推定为合法、有效而予以尊重的法律效力。“行政行为被认为是关于法律解释和法律适用的一种权威性宣告，每一个人都必须承认这种宣告的可靠性，以维护法律的确定性。”因此，就专利权而言，授予专利权的公告一经作出，即推定专利权是合法有效的。在未被宣告无效前，包括专利权人在内的任何人都应该而且可以信赖专利权证书的有效性，并据此为或者不为特定的法律行为。“公定力不只是对行政主体与行政相对人两者之间发生效力，而是产生对世效力，即对行政主体与行政相对人以外的任何人皆有效。行政机关代表着公权力对申请人的申请事项及相关材料进行审查，对符合法定条件的予以登记公示。该行为彰显了现代法制背景下公权力对私权及私法事实的确认。公权力在理应受限的同时，也是能让社会公众产生信赖的力量。”在此种意义上，专利权由行政机关授予的意义不仅仅在于对相对人私权利的一种确认，更在于通过公示形成权利人和社会公众对专利权的信赖，为后续的权利行使和转让进行“背书”。通过“形成信赖进而保护信赖”，积极促成权利人将专利权承载的静态的支配利益转化为动态的交易价值。这也是专利权作为财产权具有价值性的重要保障。“之所以要保护相对人的信赖利益，是因为行政行为本身存在着公定力，一经做出非经法定程序不得随意更改，相对人会根据行政行为带来的法律状态来安排自己的生产生活。如果行政机关随意更改自己的行为，则会破坏已然形成的法律秩序，影响相对人的生产生活，损害其既存利益，这样将会对法的安定性造成不利影响。”
行政行为信赖保护原则的重要内容之一是在对事后违法行政行为撤销或无效时，对于行政相对人存续利益的保护，确保行政相对人不因行政行为被事后撤销而影响之前已经取得的利益。这就要求基于公共利益需要而不得不撤销具体行政行为时，应当注重公共利益和相对人利益保护之间的平衡，将对行政相对人的不利影响降到最低。“如果从依法行政原则出发，应撤销违法受益行为，对原本合法却因法律或事实状态的改变而不再具有合法性的受益行为予以废止。而从信赖保护原则出发，则行政机关应在撤销或废止行为所欲维护之公共利益与相对人的信赖利益之间做出具体权衡，并在必要时对依法行政原则的适用加以限制。”就专利权而言，专利权的授予必须满足新颖性、创造性以及实用性等法定条件，通常经行政机关审查授予的专利都是符合授权条件的，但不排除因为主客观因素导致原本不应授予专利的技术方案错误地授予专利权，从而剥夺了社会公众自由使用公共领域技术方案的权益。出于保护公共利益的需要，应当宣告不符合授权条件的专利无效。即对于是否授予专利权，对公共利益保护的考量要优于对专利权人利益的保护。但是对于专利权人在无效前已经收取的许可使用费、转让费、损害赔偿金等，由于并不涉及公共利益，主要关涉专利权人与被许可人、受让人、侵权人等相对方之间的利益关系，此时专利权人对专利授权的信赖利益应当得到尊重和保护，原则上不应要求专利权人予以返还。即宣告专利权无效的决定对于专利权人已经实施的法律行为不具有溯及力。“信赖保护原则要求公权力的行使注重考量公平的信赖利益。尤其是在公益与私益之间的利益权衡中，不应完全以公共利益的需求为主导，而是提倡将私益置于与公益相平等或者相对更为重要的地位。”否则，如果宣告无效的专利权对于在先已经实施的行为一概具有溯及力，专利权人应当将已经收取的各种费用返还，不仅可能会无端增加大量的纠纷，影响正常的社会和司法秩序，破坏司法和合同履行的安定性，更重要的是可能会影响专利制度本身的正当性,造成利益分配的不公正。
首先，如果不承认溯及力的有限例外，将影响专利权制度本身的正当性，破坏专利法与商业秘密保护制度之间的平衡。如果专利权人收取的许可费、转让费随时都可能因为事后专利宣告无效而返还的话，专利权人可能不会愿意对专利进行许可、转让等转化利用，也不敢将收取的使用费、转让费进行再投资、再创新，而是只能进行提存，以备不时之需。这无疑会使专利权人陷入十分尴尬的困境，犹如头顶随时高悬“达摩克里斯之剑”，极大影响了专利制度“为天才之火增添利益之油”的功能。如果专利权人对外签署了大量的许可合同，那么其面临的返还风险无疑将更为巨大。在美国新泽西州地方法院发生的针对专利权人的集团诉讼，大量的被许可人在专利被宣告无效后向法院提起诉讼，要求专利权人返还16年来已经支付的共计1.3亿美元的许可费。这对于专利权人无疑相当于一个灾难。专利权人因此可能不再有将技术方案申请专利权的积极性，转而寻求通过商业秘密等予以保护。这无疑将破坏专利法与商业秘密保护对于创新成果保护的精妙平衡。“由于受到返还许可费的威胁，专利权的许可实际上丧失了应有价值，这将无限期地阻止专利权人对其发明的公开披露。一个发明家面对要返还所有专利权使用费的风险，他很可能会求助于其他更安全的方法来利用他的发明，即商业秘密协议。”但仅凭商业秘密对创新成果的保护并不足以形成对创新的充分激励，进而最终影响科学技术的进步。
第二，让专利权人在专利无效后必须返还已经收取的许可费、赔偿金等，对于善意的专利权人明显不公。一方面，创新成果能否授予专利权，本身就具有较大的不确定性，取决于专利审查员掌握的现有技术资料以及其对发明技术方案的理解和判断，特别是专利是否具有创造性的判断天生具有一定的自由裁量的空间。因此，将原本不符合专利授权条件的错误地授予专利本身就是专利制度可能产生的制度成本。而将错误授予专利权的制度成本或者代价全部交由专利权人自行承担，明显有违专利法鼓励发明创作的立法宗旨。“可专利性是一个难以捉摸的概念。鉴于可专利性的判断存在不确定性，专利局的错误让专利权人负责是不公平的。因此，要求专利权人退还在专利无效前已经收取的使用费是一种基本的不公平和责任错位。”另一方面，要求返还专利许可使用费实际上属于合同无效或者解除后恢复原状的具体体现。根据合同法的规定，在专利权人构成违约的情况下，被许可人可以主张不再支付许可使用费并要求返还已经支付的许可费。从而使得被许可人恢复到合同未签定时的状态。但是恢复原状应当是双向的，如果已经支付的许可费应当返还，那么被许可人基于许可合同实际获得的使用专利的利益也应当返还。然而，作为许可费对价的专利使用利益是无法返还的，因为使用专利的事实伴随着合同的履行已经成为过去，不可能恢复原状。“如果被许可人基于许可合同获得的利益不能以其本来的形式返还，那么这种利益刚好可以用来抵消被许可人要求返还的许可费。”事实上，即使专利最终被宣告无效，在无效宣告前被许可人事实上已经获得了专利权被推定有效而产生的合同利益。对于侵权人而言，在专利权被宣告无效前，侵权人擅自实施仍然有效的专利本身即构成对专利法的违反，也是对专利授权制度的不尊重。国家授予的专利权推定有效是专利授权行为具有公定力的应有之义，不允许返还已经支付的损害赔偿金恰恰是对“专利权推定有效制度机制”最为基本的维护。因此，“如果专利权人在收取许可使用费后，时刻面临着在未来某个时期要将已经收取的费用退还的风险，而被许可人却享受着专利权保护以及免于诉讼纠缠的确定性利益，这明显是不公平的。”
第三，将已经收取的费用予以返还的制度安排某种程度上也会影响被许可人、受让人等在合同履行期间主动提起无效宣告的积极性，影响专利权无效宣告制度的功能实现。无效宣告制度主要是为了发挥社会公众对专利授权的监督作用，共同捍卫公共领域，确保将不应授权的技术方案保留在公共领域中。被许可人、受让人等均系专利权授予的利益相关方，相比于其他公众，更有动机和动力尽早地将专利宣告无效，从而减少许可费用或转让费用的支出。“美国最高法院认为专利许可合同的被许可人应当是最有经济动机对专利提出无效宣告的主体。”但如果专利权宣告无效后，对于之前已经支付的许可费、转让费，被许可人或者受让人仍可以要求专利权人退还，那么他们可能就不愿意及早地申请专利无效，而是等待许可合同到期或者专利到期后再行申请，或者等待他人申请专利无效。因为不论何时申请专利无效，被许可人或受让人都可以要求返还已经支付的费用，但如果在许可合同或者专利到期后再申请无效，他们就可以享受合同期间或专利有效期间专利权承载的竞争优势，甚至还可以坐享他人申请无效的“渔翁之利”。这对于专利无效宣告制度的正常运行明显是不利的。
（二）专利权人信赖利益保护的构成要件
行政相对人基于对具体行政行为的信赖所形成的利益应当保护，但并非所有的“信赖”都值得保护。法律只保护正当、合法的信赖利益。“相对人的信赖利益应当是正当的、值得保护的。所谓信赖利益的正当性是指获得信赖利益的行政相对人基于对行政主体的信赖，相信行政机关作出的行政行为或其制定的法规、规章将具有安定性，并且其在获得信赖利益时自己本身应当是善意且无过失的，若行政相对人是由于自己的过错最终使其获得了信赖利益，则信赖利益即非正当。”关于信赖利益保护的构成要件，有观点认为，在同时具备如下条件时，行政主体不得撤销或废止受益性行政行为，或虽可撤销或废止受益性行政行为，但不能溯及既往发生效力，和（或）必须给予行政相对人以合理补偿。1.社会成员对受益性行政行为存在产生信赖的可能性；2.社会成员对受益性行政行为的信赖值得保护；3.社会成员已有信赖行为，且信赖行为具有不可逆转性；4.信赖利益与否定原行政行为所欲维护的公共利益之间形成一定的对比关系。
具体到专利权人对专利授权行为的信赖利益保护，笔者认为基于平衡专利权人利益、社会公众利益以及与专利权形成许可、转让、侵权等特定关系人利益的考虑，一方面，对于原本不符合授权条件的技术方案，出于保护公共利益的需要，应当予以宣告无效，而且无效的效力应当具有溯及力，即专利权视为自始不存在。此种情况下，与专利权人的信赖利益相比，捍卫社会公众共享的公共领域所承载的公共利益明显优于权利人的私人利益。“行政行为虽在事实认定、适用法律、行政程序方面均符合法律要件，但因欺诈、事后出现新证据、基础法律行为被撤销等情形可导致最终决定错误，并呈现瑕疵法律关系，在瑕疵法律关系无法补救时，此合法行政行为亦得撤销。”另一方面，在满足以下条件下，对于专利权人在无效宣告前已经取得的许可费、损害赔偿金等利益应当予以保护。
第一，专利权人在获得专利权或者行使专利权的过程中主观上是善意的，不知道也不应当知道其申请专利的技术方案不符合授权条件或者存在侵害他人商业秘密、构成职务发明等情形。也就是说专利权人对专利授权的信赖利益值得保护。“信赖利益值得保护是相对人主观态度的判断，即相对人并非通过欺诈、胁迫或行贿等不正当手段促成的行政行为。强调的是对相对人主观恶意的排除。”对专利权人主观善意的要求也是诚信原则的应有之意。任何人都不应从不诚信行为中获益。不诚信的专利申请行为，即使获得授权，也仅仅是形式上的，掩盖不了实质不法的本质，行为人如果后续据此获得了利益，这种利益也是不应该给予保护的。在河南玉晶玻璃器皿有限公司、安徽康泰玻业科技有限公司侵害外观设计专利权纠纷中，最高人民法院认为，专利权人曾就涉案专利与其他相同外观设计在同一日向专利局提交专利申请，涉案专利属于《专利法》规定的重复授权的情形，依法应当被宣告无效。专利权人在明知专利应当被无效的情形下，仍然在原判决生效后申请强制执行，具有明显恶意。故根据《专利法》第47条第2款之规定，无效决定对于已经执行的原判决具有追溯力。美国司法实践中，也有部分法院认为如果专利权人在获取专利过程中存在欺诈行为，那么在专利无效后权利人应当向被许可人返还已经收取的许可费。
第二，专利权人基于授权专利对外实施了许可、转让或者维权等法律行为。信赖利益保护的重心在于利益，而非信赖本身。专利权人只有基于授权的专利对外实施相关法律行为，才可能获得相应的利益。专利权人对外开展的许可、转让、维权等行为都不应因为专利事后无效本身而受到影响。当然，专利权人对外开展许可、转让、维权等法律行为的前提应当是善意的，主观上不知道据以主张权利的专利存在无效的情形，否则就可能构成欺诈或者专利权的滥用。2005年6月,德国联邦专利法院以缺乏创造性为由认定飞利浦的一项DVD专利的全部权利要求在德国范围内无效。在专利实体法全球一体化趋势日益明显的大背景下,如果某一专利被某国法院判决无效,尤其是以缺乏新颖性或创造性为由判决专利无效,那么很可能该专利的同族专利也无效。如果专利权人在明知这些专利事实上已无效甚至法律上已被宣告无效的情况下仍然把它们作为许可的标的,那么广大被许可人可以要求许可费的返还或者拒绝支付许可费。如果专利权人以侵犯这些专利为由起诉拒绝交纳许可费的生产商或销售商,则可能构成恶意诉讼。
第三，专利权人实际获得了专利相关的许可费、转让费、违约金、损害赔偿金等利益。专利权人对外开展的各种法律行为、维权诉讼应当实际得到履行或者执行。信赖利益保护的是专利权人实际已经获取的利益，如果尚未履行或者尚未完全履行，那么未履行的部分由于专利权已经无效，自然无需继续履行。“对授权专利的宣告无效相当于将被许可人从许可合同中解脱出来，免除了被许可人在专利无效后继续支付使用费的义务。”因此，专利权人信赖利益的保护本质上可以归结为“已经履行的不再返还，未履行部分的不再履行。”“已经执行的专利侵权文书或是已经履行的专利合同，原专利权依据法律或是法律行为已经发生了转移或者交付。而且专利权在一般情况下已经在市场交易中得以运用，并且极大可能专利权还发生了再许可或是转移。若是在法律中不明文规定此类争议的处理方式，一旦利益人提起诉讼，就会引发一系列的权益争议，造成该专利权及其衍生产品的交易市场动荡。在这种情况下，《专利法》第四十七条的规定稳定了专利权交易关系，就是稳定市场交易环境。”
第四，相较于相对人的利益，专利权人不返还费用并不违反公平原则。这主要是就专利权人和被许可人、受让方等相对人之间的利益进行权衡，判断保护专利权人的信赖利益是否会导致客观上的不公平。例如，在许可使用的情况下，如果许可人已经实际实施了相关专利，享受了专利权带来的技术和排他优势，获得了竞争优势，那么不返还许可使用费并不会导致不公平。但是如果被许可人签订许可合同后还未来得及实施，专利即被宣告无效，在被许可人不存在怠于实施专利时，不返还许可费可能会对被许可人不公平。又比如，如果许可期限为五年，被许可人事先已经缴纳了五年的许可费，但许可合同履行一年专利即被宣告无效，此时如果不返还剩余四年的许可费，对于被许可人也是不公平的。在侵权诉讼中，侵权人明知或者应当知道专利已经获得授权仍然实施侵权行为，本身即是对专利授权行政行为的不尊重或者蔑视，自然应当付出相应的代价，况且侵权人因为侵权行为还可能获得了不当利益，此时不予退还已经支付的损害赔偿金，对于侵权人而言，也不会导致不公平。
（三）对不同观点的回应
基于信赖利益保护的考虑，上文提及的不当得利说，仅仅囿于专利权人与被许可人、受让人之间的合同框架分析专利权无效宣告对合同本身的影响，未能兼顾专利权人对于专利权授予和行使过程中享有的信赖利益，不利于对专利权人利益的充分保护，也会对市场秩序、专利法律制度等产生诸多不利的影响，不应成为专利权无效宣告法律溯及力制度安排的理论基础。
合同对价说并未解决在专利权自始不存在的情况下，合同相对人因实施专利支付的对价应当由专利权人保有，为什么专利权人取得的对价不构成不当得利。而且即使合同对价说成立，其解释力也仅限于许可、转让等合同关系，无法解释侵权损害赔偿等的溯及力问题。
善意占有孳息说将专利无效后权利人之前对专利的支配类推为有形物的占有，本身较为牵强，毕竟专利权人并不存在对专利“占有”的问题。而专利许可费、转让费、损害赔偿金等系权利人实施许可、转让以及维权所得，是否属于有形物中的孳息也不无疑问。
知识产权特殊性说虽然注意到了知识产权授权过程中行政机关的参与性，但未抓住知识产权特殊性的本质，其特殊不在于权利本身，而是行政授权所带来的公定力。就权利本身而言，知识产权与物权等均属于民事权利，民事权利的基本规则同样应适用于知识产权，不当得利的规定并不因为知识产权特殊而不应适用。只是就专利权无效的溯及力而言，不存在不当得利适用的空间而已。事实上，物权和知识产权一样均具有法定性，在此种意义上，知识产权并不具有特殊之处。
三、我国专利权无效溯及力制度的完善建议
我国《专利法》第47条的规定虽然总体上体现了信赖利益保护的原则和精神，但由于具体制度逻辑和条文表述不够清晰，导致理解和适用仍存在一定争议，需要进一步修改完善。
（一）现有规定存在的问题和不足
第一，溯及力例外规定的理论基础不明，导致具体制度规定的适用容易产生分歧。现有规定一方面指出原则上专利无效均具有溯及力，另一方面又规定对于已经作出并执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。鉴于专利权人尚未对外许可、转让、维权的，是否具有溯及力对专利权以及利害关系方不会产生实际的利益纠纷，实践中容易产生纠纷的大多为无溯及力的情况，上述规定逻辑上容易产生“既有溯及力，又无溯及力”的矛盾。“该条第一款已经明确规定‘宣告无效的专利权视为自始即不存在。’这说明，专利权被宣告无效后，相关当事人支付的侵权损害赔偿费、使用费或转让费的权利基础从一开始就不存在。据此推论的话，应该得出专利权人从一开始就不应当获得侵权损害赔偿费、使用费或者转让费，因此应当将有关费用返还给被控侵权人、被许可使用人或者受让人才对。但该条第2款、第3款又作出了基本相反的规定，这明显存在一个逻辑问题。”
第二，专利权人恶意与溯及力例外之间的关系不清。根据《专利法》第47条的规定，因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。这与专利权溯及力例外之间的关系应当如何理解？专利权人的主观恶意是否会影响溯及力，即导致已经执行的判决、已经履行的许可合同不得不恢复原状，已经收取的费用应当予以返还？还是应当理解为上述规定系基于侵权行为的规定，要求专利权人因恶意行为给他人造成的损失，应当承担侵权损害赔偿责任。例如专利权人恶意提起侵权诉讼或者申请证据保全、行为保全等给他人造成了损失，应当予以赔偿。如果是基于侵权行为的考虑，似乎与专利权宣告无效是否溯及力的关系不大。毕竟不论是否具有溯及力，根据《民法典》第1115条的规定，行为人因过错侵害他人民事权益造成损害的，均应当承担侵权损害赔偿责任。
第三，“已经执行”“已经履行”应当如何理解，是指全部履行完毕，还是包括部分履行的情况，实践中容易产生争议。有观点认为，判决已执行是指判决所确定的执行内容已经执行完毕，判决确定的权利人利益已经完全得到实现。如果只是部分执行到位，不属于《专利法》第47条规定的“已经执行”，权利人仍应返还已经收取的部分执行款项。但《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》（征求意见稿）第35条曾经规定：“该款所称的已执行、已经履行或者强制执行，是指已经实际执行、实际履行或者强制性的部分。”
第四，专利权宣告无效对于已经签订的许可、转让合同的效力是否具有溯及力不明确。司法实践中对于专利权宣告无效是否导致合同无效存在较大的争议。有的案件中，法院认为专利权宣告无效的，专利相关合同应认定无效。“涉案合同项下的专利方案，由于被删除的授权公告文本的权利要求1-2被视作自始不符合《专利法》及其实施细则的有关规定，因此，涉案专利实施许可合同涉及该部分的内容应归于无效。”也有法院认为专利权被宣告无效的，当事人可以请求解除合同，而合同解除的前提应是合同仍属于有效合同。“无论是专利一被宣告无效，还是专利二终止都使得冯某依据专利权转让合同和补充合同获得后续收益的合同目的无法实现。二审法院支持冯某要求解除专利权转让合同及补充合同的诉讼请求，并无不当。”还有观点认为，专利权被宣告无效的，专利实施许可合同应当予以撤销，转让方应当赔偿由此给被许可方造成的经济损失。
最后，现有规定对于溯及力例外的范围采取列举的方式，并不能涵盖所有不具有溯及力的情况，而且容易给人产生其他情形都具有溯及力的误解。实践中，专利权人与相对人除了许可、转让、判决、调解，还可能存在和解、违约损害赔偿、职务发明奖励报酬等等，对于列举之外的情形，如果已经履行或者执行是否具有溯及力？《专利法》的列举是否是穷尽列举？例如，同样是对于未支付的职务发明报酬，有判决认为：“专利法明确规定了关于专利无效不具有追溯力的三种例外形态，是法律为稳定社会关系、保护信赖利益，对于专利有效期内已经通过生效裁判和执行确定的权利义务关系、已经有效订立和履行的交易关系的认可和保护，是完全性的列举式规定，排除了专利宣告无效后基于专利权的其他权利主张。瑞能公司关于其实施的涉案专利已被宣告无效，对其在无效前实施专利的行为不应向吴梅支付职务发明报酬的上诉主张，有事实和法律依据，本院予以支持。”也有判决认为：“在涉案专利权被宣告无效前，被告伊维公司与案外人电装公司已经发生的专利实施许可行为是有效的，伊维公司仍需根据相关法律规定向职务发明创造设计人支付报酬。”
（二）对现有规定的完善建议
第一，明确专利权宣告无效不具有溯及力的理论基础为对专利权人的信赖利益保护，将权利人主观上是否善意作为不具有溯及力的条件，而不是仅规定有恶意的需要承担损害赔偿责任。具体制度设计的逻辑应是：首先，区分对专利权效力本身的溯及力和基于专利权对外已经实施的法律行为的溯及力。即专利权被宣告无效的决定，对专利权效力具有溯及力，专利权自始无效。但出于对专利权人信赖保护的需要，专利权人对外实施的法律行为符合特定条件时，宣告无效的决定不具有溯及力。事实上，《专利法》第47条第1款和第2款规定针对的对象是不同的，前者针对的专利权本身的效力；后者针对的是专利权人对外实施的法律行为的效力。其次，明确不具有溯及力的构成要件。即主观要件：权利人不知道也不应当其取得的专利存在不符合授权条件等应当被无效宣告的情形；客观要件：权利人对外实施了许可、转让、维权等法律行为；结果要件：权利人已经实际获得专利相关的利益；除外情形：不返还明显违反公平原则，应当全部或部分返还。
第二，明确专利权宣告无效不影响专利许可使用、转让等合同的效力以及对合同履行的影响。对专利权人的信赖利益保护，不仅仅体现在已经收取的许可费、转让费等金钱利益方面，还体现在对已经实施的法律行为的效力确认方面。即专利许可、转让合同不因合同标的的事后不存在而成为无效合同。对此，应当区分合同的效力和合同履行的关系，专利权宣告无效，只是导致合同履行不能，而不是导致原本有效的合同成为无效合同。“专利权被宣告无效并非导致合同无效的事由，如果相关合同系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗，也不存在导致合同无效的其他事由，基于维护当事人意思自治以及促进交易的价值考虑，不能仅仅因为专利权被宣告无效而认定无效前已经签订的专利许可或转让合同亦无效。”因此，专利权宣告无效对专利许可、转让等合同的影响是未履行的终止履行，当事人可以基于情势变更原则要求解除或变更合同。当然，如果专利权人主观上存在恶意，明知或应知专利权存在无效事由，那么相关合同可能构成因欺诈签订的合同，当事人可以请求撤销或者变更。
第三，强调专利权人获得的专利相关利益包括部分获得以及全部获得，不应限于“全部履行完毕”的情况。要求“全部履行完毕”不仅无法避免可能产生的“执行回转”等问题，更重要的是不符合信赖利益保护的基本要求。只要专利权人主观上是善意的，对于其实际取得的利益，不论多少都应该给予保护。《俄罗斯民法典》第1398条第4款即规定：“被认定完全或部分无效的发明、实用新型或外观设计专利证书自专利证书颁发之日起撤销。根据专利证书签订的许可合同，如专利证书后来被认定无效，在关于专利证书无效的决定作出之前已经履行的部分仍然有效。”
综上，我国《专利法》第47条可以做如下修改：
宣告无效专利权的效力视为自始无效。除法律另有规定外，基于信赖利益保护的需要，符合下列情形的，宣告专利权无效的决定不产生溯及力：
（一）专利权人不知道专利存在无效情形；
（二）专利权人已经实施许可、转让、维权等行为；
（三）相对人已经部分或全部履行；
依照前款规定，专利权人不返还已经收取的专利使用费、专利转让费、侵权赔偿金等利益，明显违反公平原则的，应当全部或部分返还。
专利权无效不影响已经签订的专利许可使用合同、专利转让合同等合同的效力，当事人可以根据具体情况请求解除、撤销或者变更合同。
（图片来源 | 知产力）
