对知名影视作品“商誉攀附”的认定——从反不正当竞争法角度看对知名影视作品的保护

作者 | 刘玥 北京市中伦文德律师事务所合伙人

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随着影视资本黄金时代的到来，影视剧市场逐渐涌现出了众多高投入、制作精良，观影人数及口碑皆佳的爆款影视剧，如《战狼》《捉妖记》《致青春》《琅琊榜》《欢乐颂》《人民的名义》等等，一时在社会上引起了极大的反响和热议，成为街头巷议的热点。

在现今的注意力经济时代，关注度无疑是自媒体们生存的基础。为了获得自媒体的传播度以及影响力，大量的自媒体在创作文章内容时，会借用热播影视剧作品的作品名称、人物名称、剧情内容、人物设计等要素，作为自己文章的组成部分，为自己的文章内容服务。并希望利用所傍之影视剧的热播效应，来收获不错的点击率和关注度。其中部分文章因其符合著作权法规定的合理使用，在巧妙的利用热点效应时，获得自身的关注度，本文不做讨论。但有些自媒体的文章，利用此种方式，宣传自家产品、服务，还获得不错的市场关注。此种行为是否妥当，值得商榷。我们认为不恰当的引用，是一种商誉攀附行为，构成不正当竞争。

商誉，是一种社会评价和社会声誉，是社会大众在市场交易活动中产生的，对商事主体的产品质量、服务品质、资信状况和遵纪守法情况等营业素质的综合评价。良好的商誉能够带来市场竞争优势和现实的经济利益。

商誉攀附，本质上是攀附者未经许可在未支付对价的情况下使用商誉权益人靠持续投入和经营所获得的声誉，通过“搭载”他人商誉“便车”，获得本不具有的优势地位，同时使“商誉所有者”丧失了在相关行业利用商誉这一无形资产进行交易的机会，同时也损害“攀附者同行业其它市场主体”的利益，挤占了其它主体的市场份额，最终损害了市场竞争秩序。

我们试以影视剧《欢乐颂》为例，来看看自媒体时代，知名影视剧如何被过度消费，甚至被商誉攀附致使利益遭受重大损失。

《欢乐颂》是由东阳正午阳光影视有限公司、山东影视制作有限公司联合投资近亿元的一个都市职场女性剧，该剧于2016年制作完成，同年4月18日在浙江卫视、东方卫视首播。节目播出后，深受广大观众喜爱，获得了极高的收视率和关注度，观众覆盖超过数亿人。网络点击量过百亿，引发了广大观众的热点讨论，形成经久不衰的话题热潮，如，微博话题关于《欢乐颂》电视剧的阅读量在2017年9月期间已经超过61亿人次，在较长时间一直是市场热点和舆论传播的焦点，在市场上产生了广泛的市场影响力，覆盖面，是一部具有相当广泛社会群众基础和美誉度的知名作品。且在播出后获得诸多奖项，获得市场与专业人士的一致肯定和褒扬。

此种情形下，无数的自媒体便借助这个热播剧开始“蹭热点”、“搭便车”，大量使用影视剧的剧名、人物设计、剧情梗要、剧照等内容或素材，结合自媒体所属企业或个人的利益诉求，进行类广告性质的文章宣发。这其中不乏国内领军性的著名企业。如某银行股份有限公司就在其官方微信公众号平台，发布了《<欢乐颂>五女神私家理财锦囊》一文，文中该公司将被告理财产品嵌套在电视剧《欢乐颂》五位人物角色、人物主要特征及电视剧剧情等相关内容中，同时配以清晰的人物剧照或该剧宣传进行时的活动照片，基于该银行股份有限公司的卓越影响力，以及本身文章对《欢乐颂》较为精妙的融合，使得该文一经发布，便引来众多受众转发和阅读，获得非常良好的市场关注度和影响。但该种行为并不妥当，应当构成不正当竞争行为，需承担相应的侵权责任。

“商誉攀附”行为不构成合理使用

因为本文着重探讨的是不正当竞争角度下的知名影视作品保护问题，因此对于自媒体在引用知名影视作品相关概念“搭便车”时，使用知名影视作品的剧照等明显的著作权侵权行为，不做探讨和分析。我们仅从不正当竞争行为角度分析该种行为是否具有合理性。

1、“商誉攀附”行为不符合著作权法对合理使用的规定，实质上属于商业广告宣传行为。

著作权合理使用制度是对著作权专有权利进行限制的一项制度，是指在一定条件下不经著作权人的许可，也不必向其支付报酬而对作品所进行的使用。该制度是著作权人专有权与公共利益平衡的结果。设立合理使用制度的初衷是在保护著作权人专有权的前提下，维护公众对作品的接近的权利。我国的合理使用制度规定在《著作权法》第二十二条。由于合理使用制度是对著作权人绝对权利的法定限制，因此，应当严格依照法律规定进行判断。

司法实践中，上述自媒体擅自对知名影视作品的剧名、故事梗要、人物设计等内容和要素，结合自家理财产品进行融合概写，不构成“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品的著作权法意义上的合理使用”。概因该等文章的目的并不在于评论和介绍，或说明某一问题，而在于宣传该银行股份有限公司理财产品或其他商业产品，如“某某盈”、“某某贷”等产品。

根据2016年7月出台的《互联网广告管理暂行办法》，通过网站、网页、互联网应用程序等互联网媒介，以文字、图片、音频、视频或者其他形式，直接或者间接地推销商品或者服务的行为是一种商业广告。很明显，该银行股份有限公司通过“商誉攀附”的手段，推销自家理财或商业产品，是新时期下，利用微信公众号作为营销平台，进行广告运营的行为。我们需要判明，为介绍评论作品或说明某一问题，与利用作品进行商业宣传是两个不同性质的行为，应当区别对待。

2、从利益平衡的角度，该银行股份有限公司的行为不具有合理性。

根据诚实信用原则和公认的商业道德，使用他人享有合法权益的资产包括商誉、著作权等无形资产作为广告素材进行广告制作宣传的，应当取得广告素材权利人的许可并支付相应的对价，否则就属于不劳而获的不当侵权行为。

该银行股份有限公司的文章很明显属于电视剧播出后利用电视剧热播所进行的广告宣传行为，如果不加以禁止，部分未同步追剧的消费者通过浏览类似微信文章即可对电视剧剧情梗概有大致了解，又可以获得额外的商品服务信息，这会使《欢乐颂》权利人东阳正午阳光影视有限公司、山东影视制作有限公司丧失部分潜在观众，如果对类似该银行股份有限公司微信公众号所发之文章的行为不加制止，会使得权利人耗费巨资投入的影视作品之内容信息被众多的零零碎碎的微信公众号文章所替代，同时《欢乐颂》权利人在相关行业利用商誉等无形资产进行商业价值拓展的希望成为泡影，合法权益受到严重损害，这已经超出了合理使用制度的规范范畴，因此不能适用合理使用制度作为抗辩事由。

“商誉攀附”行为不适用“公共利益”抗辩

公共利益的实现以私人利益的保护为前提，在没有特别规定的情形下，不得以公共利益为名损害私人利益。除非有法律的例外限制性规定如在著作权领域的合理使用、强制许可等，否则对权利人利益的保护应当是首位的。如上所述，被告的行为并不符合合理使用的规定，也不构成强制许可的情形，不具有正当性。该银行股份有限公司的行为除了损害《欢乐颂》权利人的合法权益（包括著作权、商誉等无形资产）外，也会使其它希望与《欢乐颂》权利人展开合作的商家会误认为《欢乐颂》权利人与该银行股份有限公司之间具有许可关联关系，可能会打消进一步洽商的意愿，导致《欢乐颂》权利人商业机会的丧失，另外，该银行股份有限公司的行为对于金融领域内其它银行会产生不利影响，打破利益格局，损害市场秩序。

如果放任类似该银行股份有限公司的此类行为泛滥成灾，会严重损害权利人的合法权益，最终将会从源头上阻碍优质作品的产生，反而损害公共利益。因此，对于利用“商誉攀附”行为实现一己之私欲的“搭便车”行为，不得适用公共利益抗辩。

“商誉攀附”行为是一种典型的“搭便车”行为，应当纳入《反不正当竞争法》保护的范畴

《欢乐颂》作为知名电视剧作品，获得了远超同类作品的美誉度，也就是本案所称的商誉。而商誉的载体和表现形式之一，就是《欢乐颂》作品的名称、角色名称、人物设计、情节等要素。该银行股份有限公司在侵权文章中通过商誉攀附手段，未经许可，引用《欢乐颂》作品名称、人物设计、情节等要素作相同或类似的表述，结合该银行股份有限公司的商品和服务，进行该银行股份有限公司的理财产品和商业产品进行市场宣传和推广服务，属于明显对《欢乐颂》作品商誉的商业性利用，属于典型的免费搭便车行为，侵犯《欢乐颂》权利人的合法权益的同时提高了自己理财服务的知名度，损人利己，违反基本的诚实信用原则和商业道德，客观上干扰、堵塞，排除了《欢乐颂》权利人利用该剧对此种使用方式进行获利的机会。

诚然，《欢乐颂》权利人与该银行股份有限公司经营的范围不同，经营的商品也不相同或类似。但对于不相同或者不相类似的商品/作品而言，商誉保护的重点不在于制止消费者产生混淆，而在于防止消费者产生某种使侵权者获得竞争优势的联想，即防止搭乘他人的商誉而非冒用他人的商品。尤其需要指出的是，商誉更多体现的是商品名称等本身作为无形资产的价值功能，而非直接具体的对商品的指示功能。原因在于，对于不相同或者不相类似的商品而言，消费者只需一般的注意程度就能区分出商品来源，并不容易产生混淆，但是却很有可能对于商标权利人和侵权者的关系产生错误联想（如控制、许可或赞助），从而基于爱屋及乌式的喜好而对加以利用的侵权者及其商品产生信任，从而使利用商誉的侵权者获得不正当的竞争优势。[1]例如，当消费者发现在该银行股份有限公司文章中大量发现与《欢乐颂》名称、人物设计、情节相同或类似的表述时，虽然并不会相信该银行股份有限公司据此推广的商品和服务就是《欢乐颂》权利人公司生产的，但是很可能以为是《欢乐颂》权利人授权该银行股份有限公司使用上述元素，或者认为《欢乐颂》权利人与该银行股份有限公司有某种关联或许可或默契，并使喜爱《欢乐颂》权利人作品（商品）的观众出于对该剧（《欢乐颂》）的喜爱而购买该银行股份有限公司所推广的商品或服务。

综上，根据《反不正当竞争法》第二条关于不正当竞争行为的一般性规定，攀附商誉的行为违反了公平竞争、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害了他人合法权益，扰乱了竞争秩序，因此应当认定，利用知名影视作品名称、内容、人物设计，结合自家产品或服务的行为是一种典型的利用商誉攀附手段进行“搭便车”的行为，违反了《反不正当竞争法》第二条所确定的原则性规定，应当承担相应的侵权责任。

注 释：[1]袁博，《论房地产领域的典型不正当竞争行为》，http://www.iprlawyers.com/ipr_Html/31_04/2016-6/20/20160620140031757.html，2017年9月13日访问。