美国想在FRAND裁决上发挥主导作用？可能为时已晚

来源 | IAM

作者 | Joff Wild

编译 | 布鲁斯

在过去十年中，知识产权政策呈现出一种愈发奇怪的特征：美国似乎愿意将裁决涉FRAND（公平、合理、无歧视）及标准必要专利（SEP）争议的框架建立的工作留给世界其他地区。

美国的法院、政界和连续几届政府没有站在事态发展的最前沿，而是基本上处于观望状态。这使得欧盟法院对华为诉中兴通讯案的裁决成为这一全球体制的基础文本。因此，诸如英国和德国等国的法官成为做出这些最重要判决的人。最近，中国、印度和巴西等国的法院也参与了进来。

当然，这里面有一个影响事情发展的主要因素：自美国最高法院在eBay诉MercExchange案中做出裁决以来，在大多数美国专利案件中，事实上无法获得禁令救济。再加上人们认为美国诉讼制度通常有利于财力雄厚的侵权人，而且通常情况下，如果可以选择的话，原告都会将其案件带到其他地方。在大额、跨司法管辖区的标准必要专利许可纠纷中，这种选择几乎总是可行的。

如果纠纷没有在美国法院审理——或者如果少数纠纷虽在美国法院审理但已在裁决之前得到解决——那么显然，得以设定检验方法和判例的将会是其他法院。但是这种情况已经持续这么长时间，这可能多多少少会导致一些政策制定者想要对此做点什么。毕竟，关联性是很多事情的基础。如果可以的话，你肯定希望在制定管理专利如何被许可的法律制度方面有发言权。

确实，现在已经有了一些倡议。2013年和2019年，美国专利商标局和司法部反垄断司发布了关于标准必要专利和FRAND许可的政策声明（2019年美国国家标准与技术研究院也加入了这一行列）。但这些更多的停留在理论上而没有付诸实践，因为它们没有使法官承担任何义务。

如果在拜登政府第一年里由美国司法部主要撰写的新政策声明（尽管也是以美国专利商标局和美国国家标准与技术研究院的名义提出的）被正式采用，那无疑还是老调重弹。该版本于2021年底发布，其措辞对标准必要专利持有人的利益远不如2019年版本友好。然而，在凯茜·维达尔（Kathi Vidal）成为美国专利商标局局长后不久，它便与2019年的声明一起被放弃了。

聚焦标准

维达尔在美国专利商标局任职期间一直非常关注与标准相关的问题。很明显，她是决定放弃2021年声明的主要推动者之一，自从确认她任命的听证会以来，她已多次谈及这一话题，强调美国成为标准讨论的核心是多么重要。

最近，美国对欧盟标准必要专利许可指令草案的谨慎但非常明确的批评表明了这一点。4月底，维达尔的领导——美国商务部长吉娜·雷蒙多（Gina Raimondo）——告诉参议员克里斯·孔斯（Chris Coons），她“分享”了她对这项立法的担忧，并表示她将在即将与欧盟官员举行的会议上提出这个问题。

现在，维达尔本人再次向孔斯表达了自己的疑惑。他们在最近的参议院听证会上的交流被FOSS专利（FOSS Patents）博客列出，内容如下：

孔斯参议员：这是我的最后一个问题。……我一直在真正关注欧盟最近提出的法规，该法规主要是为了处理本质上什么法院才是标准必要专利许可费率裁决法院的问题。我担心，这项规定验证了中国的做法……我之前已经分享了这些担忧……[雷蒙多部长]同意该提案是有问题的。美国专利商标局采取了哪些措施来向我们的欧洲同行传达关切，您认为政府可以而且应该采取哪些措施来防止欧盟和全球对标准必要专利许可的限制？

维达尔局长：正如我在开场白中提到的，这是我非常关注的事情之一：它是标准，因为我认为这对我们的经济至关重要。我要说的是，当我们撤回与美国国家标准与技术研究院和司法部的2019年标准必要专利政策声明时，这是因为我们将标准视为一个国际问题，个别国家以这些方式介入可能会造成极大的问题。因此，在欧盟理事会方面，我们所做的是，我在一个半星期前在日内瓦会见了欧盟知识产权局（大概是世贸组织/世界知识产权组织会议）。我也与欧洲的其他利益相关者谈过这个问题。我们还将很快发布FR通知，即联邦公报（Federal Register）通知，以征求美国利益相关者对国际标准必要专利政策的反馈，以便我们能够为全政府方法（all-of-government approach）提供信息。不仅仅是美国专利商标局。我正在与我们的标准和技术组织——美国国家标准与技术研究院，以及商务部内的国际小组ITA合作，以便我们可以获得由反馈数据驱动的全政府方法。

维达尔的话的含义是，如果该法规成为法律，美国将寻求以自己的措施做出回应。换句话说，它不会允许欧盟承担世界SEP/FRAND仲裁者的角色。此外，即使该法规没有成为法律，我们也可以期待美国方面的重要进展。

领导问题

然而，维达尔在这件事上能在多大程度上发挥领导作用还有待商榷。值得注意的是，尽管她在参议院作证时提到了美国国家标准与技术研究院和其他政府机构，但她没有提到司法部，司法部已经非常明确地表达了自己对FRAND和标准必要专利的观点——尤其是在撤回的2021年政策声明中。如果没有司法部的支持，任何与标准相关的举措的有效性都有待商榷，任何获得司法部批准的举措的强度也值得怀疑。

当然，美国有办法几乎立即将FRAND的重心转移到本土。在与标准必要专利相关的案件中，向成功的原告提供禁令将对他们的执法策略产生激动人心的影响，并使美国法官在制定全球规则方面发挥关键作用。然而，美国最高法院似乎非常不愿意重新审视其eBay案的判决，联邦巡回法院则准备以特定的方式解释它，任何能确保改变的立法都还不太可能。

去年10月，IAM报道了一项潜在法律草案，该法律要求建立一个法院作为为美国标准必要专利设定许可使用费的专属机制。但它似乎已经死了。不过，即使它复活了，至少也需要时间来建立。据推测，任何其他创建欧盟标准必要专利法规所设想东西的美国版也将需要国会的批准，这个过程需要几年而不是几个月。

选择有限

综上所述，凯茜·维达尔、克里斯·孔斯等人显然对欧洲的举动感到担忧，而且这样做可能是正确的。然而，在没有拜登政府最高层的参与和国会的同意的情况下，很难看出美国如何以任何有意义的方式回应该法规的通过——当然是在可能在未来几年产生重大影响的时间框架内。

相反，最好的选择可能是在幕后游说，并希望这些努力以及各行业参与者的努力能够导致布鲁塞尔的重新思考。暂停下来可以为所有利益攸关者之间更深思熟虑的对话和制定连贯、可行和公平的跨大西洋办法开辟道路。

不幸的是，从美国的角度来看，过去对FRAND和标准必要专利的不作为的后果现在正在逐渐显现出来。这个国家在它本应已经处于领先地位时却正在追赶。毫无疑问，中国政府将非常仔细地关注这一切。当然，他们受到的限制要小得多。

（本文仅代表作者观点，不代表知产力立场）

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