孔祥俊：知识产权保护的平衡与兼顾

知识产权的严格保护不应是片面的强保护，而需要平衡与兼顾。平衡与兼顾源于知识产权的本质属性，是知识产权保护成熟与否的重要标志。知识产权是利益平衡和政策取舍的制度设计，保护范围和保护强度应当与知识产权的市场价值、创新需求和整体经济环境相适应，不能拔苗助长和孤军深入。适度的保护力度有利于创新和发展，过度的和片面化的强保护必然增大创新成本、风险和阻力。知识产权保护有特殊性，但不能有孤立主义的“特殊论”。要防止错将频繁出现的产业新词当成法律上的新问题，防止轻言法律过时和轻率创设规则。知识产权具有法律边界的模糊性和市场价值的不确定性，知识产权保护不能简单机械，不能将强保护等同于高额赔偿，将本不确定的损害赔偿确定方式误当成确定的方式，防止“司法定价”偏离市场价值。要坚持“补偿为主、惩罚为辅”的侵权损害法律定位，不能放大侵权恶意的赔偿效应，要适当限缩情节严重的适用范围。要增强管辖制度的确定性，防止管辖权制度的滥用、当事人诉讼投机和司法管辖寻租。平衡和兼顾不能流于惯性表达和理论表述，而应当切实地付诸行动。

作者 | 孔祥俊 上海交通大学讲席教授

关键词：知识产权保护｜平衡与兼顾｜创新成本和风险｜惩罚性赔偿滥用｜司法管辖寻租

强保护是当前知识产权保护的主基调，也是我国创新发展的时代之需。但是，过度渲染的强保护容易演化为简单的道德绑架和内在信念，导致片面地追高保护标准和异化保护政策，变成片面的保护激励和冲动以及过度地向权利和权利人倾斜，而事实上降低和压制知识产权与生俱来的平衡与兼顾的多个面向，使平衡与兼顾成为虚与委蛇和华而不实的装饰和修辞，最终会危及知识产权制度的健康、全面和协调。知识产权保护绝不是单一和片面的强保护。习近平同志在中央政治局第二十五次集体学习时曾经指出：“要坚持以我为主、人民利益至上、公正合理保护，既严格保护知识产权，又确保公共利益和激励创新兼得。”这种“既严格”“又确保”的科学论断，准确地阐释了知识产权保护的两面性、平衡性和统筹兼顾性。当前我国知识产权的严格保护如火如荼，在取得伟大成就的同时，在平衡和兼顾上也存在一些值得关注的倾向和问题。根据当前的知识产权保护形势，学习和重温这一重要论断具有重要的现实意义。

一、平衡和兼顾是保护体系健康、成熟和科学的标志

“既严格”“又确保”体现的是统筹兼顾，是两点论而不是一点论，体现了知识产权保护的制度精髓，是加强知识产权保护的恒定指针。知识产权保护需要与发展阶段相适应和不断满足发展需求，我国现阶段严格保护固然是重点，但严格保护不能推向极致，不能片面化和极端化，不能一叶障目不见泰山，更不能抓住一点不及其余，因为任何时候“确保公共利益和激励创新兼得”同等重要，甚至更为重要。知识产权本质上是一种政策性和功利性极强的知识财产形式，具有重要的公共政策属性，有着重要的政策作用空间。重点与平衡统筹兼顾才会使保护制度更健康、更成熟和更科学。

例如，TRIPS协定的序言在宣示“承认知识产权属于私权”的同时，又宣示“认识到各国知识产权保护制度的及本公共政策目标的，包括发展目标和技术目标”，包括“保护公共健康和营养”，以及“促进对其社会经济和技术进步至关重要的公共利益”（第8条）也即并未片面地认为知识产权仅是私权。其第7条还规定：“知识产权保护和执法应当有助于促进技术革新以及技术转让和传播，有助于技术知识的创造者和使用者的互利，并在一定程度上有助于社会和经济福利，以及有助于权利义务的平衡。”

我国知识产权立法始终坚持平衡的制度设计，既注重权利保护，又有权利保护的例外制度，目的是确保权利保护与公有领域的恰当平衡。近年来，我国知识产权立法尤其在遏制权利滥用、合理（正当使用）使用、在先使用抗辩等制度完善上不断着力。最高人民法院始终注意通过司法政策、司法解释倡导统筹兼顾和利益平衡，避免保护片面化。例如，《最高人民法院关于以高质量审判服务保障科技创新的意见》（法发[2025]1号）开宗明义地将“坚持统筹协调平衡”作为三项基本原则之一，并与“坚持依法严格保护”原则相并列，指出：“更好把握公正合理保护和防止权利滥用的关系，更好把握激励科技创新与维护公平竞争的关系，更好把握高水平开放和高水平安全的关系，确保重大利益平衡。”在具体的保护政策上也有具体的体现和落实，如：“准确把握司法政策，确保司法保护强度与科技创新程度相协调。……对于创新程度高、对技术革新具有突破和带动作用的首创发明、原始创新，依法通过较强的保护力度、较宽的保护范围和较高的侵权赔偿数额，助推增强原始创新能力。对创新程度一般的发明创造，适度从严把握等同侵权的适用条件，避免不适当地扩张专利权保护范围，防止压缩创新空间和损害公共利益。合理划定民事权利与公有领域的法律界限，既保护权利人的正当权益，鼓励发明创造，又防止其不适当地侵入公有领域，妨碍科技创新。”2025年8月27日《最高人民法院关于发布第47批指导性案例的通知》（法[2025]150）发布的数据集合保护的案例中，有些强调依法保护数据处理者的经营权益；有些最大限度地保障数据来源者在参与网络经济活动中的自主选择权，对于促进数据共享共用，增强数据要素共享性、普惠性，释放数据价值红利。这些指导性案例的选择，体现了统筹兼顾的司法导向。2025年11月19日最高人民法院发布治理知识产权恶意诉讼典型案例，旨在彰显和倡导诚信保护的司法理念，加大对知识产权恶意诉讼的治理力度，实际上也是防止作为维权之“盾”的知识产权诉讼，演化为滥用之“矛”，也属于维护知识产权保护的平衡。2025年12月20日最高人民法院公布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》，也被解读为“正在为‘认真做生意的人’清场”专利的价值，使保护轨道“必须回到技术贡献与实际实施之上”。这些在宣示保护政策、倡导平衡保护和矫正保护偏向的举措与信号，无疑都是积极和正确的。[1]

总之，知识产权本来是由专利、商标、版权等各个单独权利命名和存在的权利，只是在1967年联合国成立WIPO之时才获得了统一的知识产权称谓。“知识产权不是严格意义上的财产”，“其独特性要求在运用有体财产的概念框架、理论基础和政策分析时要谨慎。”而且，“与传统的财产法相比，知识产权面临的主要挑战是设计一种法律制度，这种制度将激励新资源的创造，不仅是管理现有资产的使用，而且是使其尽可能被广泛地使用，进而造福于整个社会”。[2]知识产权“可能只是一个隐喻，但法律隐喻在构建政策问题和法律分析方面可能被证明是非常强大的”。“当我们将这些不同的法律权利集中在一个屋檐下，称之为‘财产’，并建立一个独立的知识产权制度时，我们很可能会影响这些权利的实际范围和一般态度”。[3]知识产权因为有了“产权”之名的加持而带来了天然的保护倾向性、保护优位性和保护优势，天然地和先入为主地占据了保护的道德制高点，但绝不是保护越多越强越好。只有统筹兼顾的知识产权制度和实践，才属于科学的和成熟的知识产权保护。片面地强调保护而忽视平衡，恰恰是幼稚的和异化的知识产权保护。

二、兼顾与平衡源于知识产权的本质属性

知识产权保护的兼顾和平衡根本上取决于其本质属性，尤其是它虽然已被广泛承认为属于财产权，但毕竟在宏观上又具有高度的公共政策属性，其适当保护可以形成一种激励机制的产权效应，但过度保护同样会妨碍社会创新和竞争自由，因而天然地需要进行恰当地兼顾和平衡。微观上，知识产权具有鲜明的权利边界不清晰以及价值的不确定度性和个殊性，侵权判断和司法定价均存在天然的难题，容易保护不足或者保护过度，而“确定知识产权的最优保护量是一项极其困难的工作”。[4]因此，知识产权保护制度经常难以准确把握和易于被滥用。

知识产权保护的是信息财产，信息产品具有排他性和非竞争性，其自由利用有利于效用最大化，但又不利于激励他人进行信息产品的投入和创造。为平衡两者的关系，通过知识产权制度赋予一定范围和一定期限的专有权，目的仍是将其利用范围和程度最大化，最终实现集体福利最大化。以赋权的方式换取激励目标的实现，被认为是“不可避免之恶”（an inevitable evil）,即必须以限定必要的保护范围而实现激励目标，因此，平衡是知识产权的内在基因和底层逻辑。

权利保护与公有领域是知识产权的一体两面，公有领域始终是知识产权保护的基础问题。在知识产权的理念上，有公有领域是原则、保护属于例外的底层逻辑。公有领域是创新的源头活水，创新源于公有领域，最终要回归公有领域。权利的不适当扩大，必然会侵占公有领域，不适当地侵占创新空间，反而反噬创新。模仿自由和竞争自由是原则，“搭便车”并不当然具有不正当性。“健康的创新需要两个最为重要的前提条件：一是存在一个庞大的公有思想领域，二是保护持续丰富我们知识存量的那些重大的增量创新。保护公有领域至关重要。创新步伐最快的社会都为创新者在前人成果基础上继续前行提供了可观的自由。”“公有领域的规模与知识产权的保护范围呈现此消彼长的关系。每授予一项知识产权就会缩减公有领域的规模，知识产权的范围越大公有领域的缩减程度也越大。知识产权政策必须努力找到一个平衡点，将排他权的增加扣除公有领域缩减造成的社会价值损失所得的净收益最大化。还必须考虑运作知识产权制度带来的巨大管理和诉讼成本及其发生严重差错的可能性。”[5]

维护公有领域具有始终如一的重要性。“公有领域不是知识产权法的坟墓，而是它的最终目的。知识产权寻求激励创造产出和发明，最终使所有人都能够获得这些产出和发明，以造福全人类。”“公有领域也通过进一步的发明和新的创造性作品的提供原材料来推动创新。”一些西方学者指出，“立法机关和法院向大媒体、大公司和强大的利益集团屈服，扩大了知识产权的范围，对自由文化和技术进步本身构成严重威胁。”与此同时，也始终存在反对知识产权过度扩张的反进程和社会运动。[6]当然，维护公有领域需要依靠制度，知识产权制度都有相应的制度设计。特别是，准确把握自由竞争、自由模仿、合理“搭便车”等理念，重视用好保护门槛、合理使用等制度设计。

三、知识产权的过度保护必然会增大创新的成本、风险和阻力

适当加大知识产权保护固然有利于创新，但保护过度又必然是过犹不及，必然会增加创新的成本、风险和阻力。“当前，现有的知识产权和信息社会的信息经济，与我们的政治和文化的需求之间没有很好地契合，知识产权架构无法满足21世纪创意经济和创新经济的需求。知识产权在构建创新环境中起着重要作用，它可能通过施加高昂的交易成本来抑制增长，并对获取创新和知识造成障碍，这对于进一步创新和增长至关重要。”[7]例如，专利制度在推动美国崛起中居功至伟，但其专利制度的改革和运行中也暴露过一些负面效应。如，法庭的亲权利倾向曾经导致专利纠纷暴增，明显没有价值的发明却易于获得专利，专利成为公司扰乱竞争对手的武器，巨额赔偿使一些企业对创新望而却步，被控侵权风险及为避险而向专利持有人支付的许可费，日益成为新产品新工艺推向市场的主要成本，原本期望能够促进和保护创新的专利系统却反向产生浪费和不确定性，阻碍和威胁创新。[8]

特别是知识产权是无体财产，与有体财产有重大区别，在侵权认定、损害赔偿、犯罪构成等方面容易发生偏差，因而要在法政策上充分评估加大保护可能增加的创新风险和成本。尤其是，加大知识产权保护总是有天然的道德优势，易于陷入保护有理的偏执和错觉，高额赔偿、重度处罚和绳之以法总会带来心安理得的快感和愉悦，而容易不知不觉地走向片面和极端。

知识产权的市场价值具有较大的不确定性，民事诉讼、民事责任和民事制裁的失当可能会增加不必要的创新成本，不适当地增加投机心理，也会使一些权利人得到不应当的奖赏。诸如，一批专利被专门“养”出来，不是为了技术落地，而是为了等待侵权、制造风险、抬高谈判筹码。诉讼逐渐替代实施，成了专利价值的核心来源。专利被“金融化滥用”，有些企业不做产品、不做市场， 专门批量申请专利、等别人做大和在关键节点起诉、和解、分成，形成在商业上所谓的“制度套利”而不是创新。专利正在变成“不确定性武器”，当一个企业面临融资、上市、并购时， 最怕的不是“我输了官司”， 而是官司悬着，哪怕胜率不高， 只要能拖，就能制造巨大不确定性。 真正创新者，反而容易被“劣币驱逐良币”。[9]

刑事保护固然有利于加强保护，有独特的震慑作用，但知识产权涉及创新，创新领域具有极大的不确定性，且应有较大的创新自由空间和鼓励创新精神，知识产权边界和价值又具有极大的不确定性，入罪标准的不确定性、刑事的轻易介入和刑事门槛的过低，可能会使“寒蝉效应”倍增，增加不必要的创新成本和法律风险。

四、正确对待知识产权制度的政策取向与技术取向

知识产权规则体系通常是各种利益博弈和妥协平衡的产物，法律规则的背后通常是多种利益的平衡妥协。法律的制度安排可以基于特定的科技背景，但通常追求多种利益目标和价值诉求，不简单地为技术背景所绑架。法律的理解和适用需要重点把握底层逻辑和制度定位，不为技术发展的表象所迷惑。在技术发展的变动性与法律固有的稳定性之间，特别要处理好立法论与解释论的关系，在技术背景未发生质变的情况下，技术变化只涉及法律适用的表象而不是实质，法律调整的根基未变，法官应当遵循立法确立的政策取向和规则体系，坚持“解释论”，不能轻言立法过时等并借此进行各种创新，不能无视立法的基本制度设计。

知识产权规则经常是利益博弈的结果。如，“在美国著作权的政治圈内，通过相互冲突的利益集团之间达成共识而完成立法，已经成为主导性方法。”美国最高法院：“（1976年法案）……是二十年间创作者与版权使用产业代表之间协商的产物，受版权局监督，在较小程度上受国会监督。”[10]美国学者指出：“令人不安的是，如今版权诉讼中已经基本上看不到艺术家、作者或者作曲家的身影了。主要的利益持有人是出版商、电影或音乐制作者以及其他媒体公司——而他们的动机几乎无一例外是为了获得金钱回报。”按照监管俘获理论，版权法是最适宜实现监管俘获的领域之一，具有特殊利益集团进行立法交易的全部特征。该理论认为，如果特殊利益集团规模较小、同质化程度较高并且成员拥有较大个体利益，这些小集团在影响政府决策者方面比更加多元化和拥有较小个体利益的大集团更加有效。最有可能因知识产权过度保护而获益的人是知识产权人，他们在大多数知识产权法相关问题上是一个同质化程度相当高的特殊利益集团。相对应的一方是各类受保护和不受保护的创新成果的消费者。消费者利益与促进最优创新通常高度一致，但知识产权人在国会明显拥有更强大的话语权。[11]

传统的著作权涉及权利人与社会公众之间的利益格局，权利人相对集中和利益具有同质性，容易形成推动强保护的利益集团和过度强化保护的呼声，权利人利益集团在著作权规则的形成中发挥重要主导作用。但是，互联网的兴起出现了异军突起的网络服务提供者，改变了既有的利益格局，使得利益平衡多元化。信息网络传播权保护领域涉及权利人、网络服务提供者和社会公众的利益平衡，不再是权利人与社会公众的两方利益平衡。正是由于网络服务提供者的加入，才在互联网时代重新塑造了侵权责任规则。也即，在侵权行为不能通过过滤拦截等技术措施精准定位的情况下，通过间接侵权、避风港、红旗标准、具体知情等规则体系的设计，实现了平衡各方利益的框架。这种框架首先是立法政策取向的结果，即在网络服务提供者对于侵权行为具有一定的控制能力，又不能完全控制的技术背景之下，法律上的制度设计让其承担一定的注意义务，又不使其承担过重的治理责任和侵权风险，使得权利得到适当的保护、信息网络产业得到有利的发展及社会公众能够获得应有的知识和信息，形成良性的法律保护生态。虽然近年来数据、算法和人工智能等技术突飞猛进，但网络服务提供者对于网络侵权的治理能力并未有颠覆性变化，还不可能通过主动的审查过滤措施进行精准定位和根本上消除侵权行为，也不可能替代各类是否合法的法律价值评判，因而其基本的技术逻辑并未改变。这也是创设“避风港”等网络著作权特殊规则的美国等国家，并未轻言变法的原因所在。只要立法的技术基础和利益平衡的底层逻辑未变，其规则体系就不能颠覆。拦截过滤技术虽然有所进步，但仍达不到精准定位以及解决合法与非法上传、合理使用等复杂的价值判断问题，在此情况下不能随意突破或者放弃既有的法律制度设计。在兼顾各方利益的利益格局之下，权利保护只是制度的取向之一，而不是全部。法律在适当保护权利的同时，还兼顾传播等平台的发展利益和公众的利益，促进各种利益各取所需和协调发展。

五、妥善对待“知识产权特殊论”

知识产权法有诸多特殊性，但都是一般法基础上的特殊性。通过特殊性满足特殊的保护需求，但通过遵循一般性而厉行法治和维护法治的统一。尤其是，知识产权法的特殊性不能构成与其他法律领域的鸿沟，更不能成为画地为牢的依据。例如，美国成立专门法院，担心过于专业的案件审判会限制法官的知识和专业的视野，所以有意将国际贸易案件、退伍军人案件等划归其管辖。美国联邦巡回上诉法院审理专利案件的技术思维极重，甚至以公式化的方式实现非显而易见性之类的专利标准的确定性，但过于机械的方法在实现确定性的同时，又会损害基于灵活性的公平性，所以美国最高法院通过提审案件，赋予非显而易见性的灵活含义，纠正极端化和机械式的法律适用而维护其公平性。我国知识产权法官需要“专精”，也需要“宽阔”，防止在专业化上不可自拔。

知识产权诉讼在程序法的适用上有较多的特殊性，但或许更多是共性，且没有那么多不可逾越的特殊性。如，2005年美国eBay专利案将禁令的是否发布问题，回归到衡平法上的多因素考量轨道，恰恰以历史的方法解决现实问题。我国民事诉讼法的诉前保全和行为保全发端于知识产权领域，由特殊领域的程序规则变为普适性的程序规则。因此，需要慎重对待特殊性与共性的关系。

六、当前值得警惕的问题和关注的倾向

当前我国知识产权保护的总体态势是平稳向好的。但是，一些片面和极端的做法与认识往往被忽视，值得关注。

（一）防止错将技术和行业中的新词当作法律上的新问题

大数据、算法、人工智能等新技术发展变化，确实给知识产权保护带来新问题。同时，新概念和新技术确实给知识产权保护带来了一定的迷思和障蔽，甚至在前沿问题的解读和应对上，存在将技术上的新概念等同于法律上的新问题。[12]而且，新技术新概念有时会造成知识产权保护片面地追求法律适用创新，盲目地认定现有法律规定过时，以“新”为名轻言法律过时和动辄有创新规则的冲动，进行盲目的规则创新，甚至出现改头换面的法律虚无主义。如创设“避风港”等网络版权保护规则的美国，前些年其数字千年法曾经有修订法律的动议，但均无果而终，仍维持其制度不变。美国司法判决在该领域的替代责任和帮助侵权等侵权归责标准均追溯到数十年前的侵权法判决，通常都不会轻言既有规则过时。反观我国学界和实务界，凡有产业上的新技术和新概念就有人轻言现有网络著作权规则过时，轻言要革新规则或者填补法律漏洞，如动辄主张引入主动审查过滤义务等规则的现象，似乎主张原来的规则已不合时宜。殊不知，既有规则是立法者审时度势之后进行的利益平衡，由此形成的利益平衡机制通常不会动辄因并未动摇制度根基的新技术新概念而失灵。执法者动辄轻言立法过时，恰恰是对其角色定位的错位和僭越。相反，这种轻言规则创新和轻易否定现行规则的态度，很可能是缺乏成熟的司法观的体现。

（二）防止损害赔偿上的高赔竞赛和片面追高

知识财产的价值具有固有的不确定性，侵权损害赔偿经常难以有确定的计算方式和准确的数额判定，各类拟制性和替代性的确定方式应运而生，知识产权的价值确定或高或低，均有极大的弹性空间。在加大保护的倡导之下，易于出现损害赔偿的盲目追高和攀比竞赛，而恰恰忽略赔额确定上的理性和中立。特别是，改革开放以来中美知识产权交锋始终是我国知识产权发展的一条重要线索，美国长期对加大保护力度和降低保护门槛进行施压，我国理论界和实务界对美国的知识产权制度更为熟悉，自觉和不自觉地受其影响，习惯上与美国的做法相比较，在保护中更为关注美国动态甚至模仿其高额赔偿判决，高额赔偿容易自觉或者不自觉地受到追捧，简单地或者片面地以高赔偿代表强保护。殊不知，美国知识产权保护有独特的历史传统和制度环境，也有较为深刻的教训和反思，且巨额赔偿可能是其赔偿数额的一斑而不是全豹，因信息传播的原因易于发生观察者偏差，客观上存在典型案件受关注的认识偏差。这些中外因素的杂糅都是赔偿额有时畸形增高的原因。赔偿的确定根本上仍要真正体现和取决于知识产权的市场价值，知识产权保护更应该客观理性地寻求恰当的知识产权司法定价，而不是片面地追高和竞赛。其中，包括充分考量个案差异、知识产权的真正价值和市场的整体状况，而不是简单地攀比和模仿。

知识产权的价值是确定赔偿额的基础。知识产权赔偿数额的确定归根结底是由其价值决定的。实际损失、侵权获利和许可费等损害赔偿确定方式，本质上都是客观上可量化的价值确定方式。难以确定客观的可量化损失的，需要通过价值评估等确定损失。无论是实际的价值还是通过可接受方式确定的拟制价值，价值均是确定损失的基准和指针。例如，中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》特别提出“建立体现知识产权价值的侵权损害赔偿制度”，其中，首先要“坚持知识产权创造价值、权利人理应享有利益回报的价值导向”，充分发挥社会组织、中介机构在知识产权价值评估中的作用，建立以尊重知识产权、鼓励创新运用为导向，以实现知识产权市场价值为指引，以补偿为主、惩罚为辅的侵权损害司法认定机制，着力破解知识产权侵权诉讼“赔偿低”问题。除惩罚性赔偿外，赔偿均旨在填平和弥补所失，而不是制裁。赔偿的基准是损失，实际损失、侵权获利和许可费均是量化损失的依据，其本质均基于知识产权的价值，而难以以此类客观上可量化的方式确定损失时，也不能为追求更高的赔偿额，设定一些背离其本意和基础的赔偿标准。

（三）防止惩罚性赔偿的刻意倡导和过多适用而导致制度错位

填平仍是我国损害赔偿的基础，惩罚性赔偿是一种私人惩罚，只能是例外而不是原则。首先，在知识产权损害赔偿机制的定位上，如中共中央办公厅、国务院办公厅《关于加强知识产权审判领域改革创新若干问题的意见》所指出的，我国知识产权损害赔偿的基本定位是以知识产权市场价值为指引，以补偿为主、惩罚为辅的侵权损害司法认定机制。其次，无论是《民法典》还是知识产权专门法律，均是以填平式赔偿为原则，以“故意”和“情节严重”作为知识产权惩罚性赔偿的适用条件，即惩罚性赔偿是一种有特别法律要件的例外情形。依照例外规定需严格解释的法律适用规则，惩罚性赔偿的适用条件应当严格解释。再次，我国有行政和司法双轨并行的独特知识产权保护机制，在行政执法发挥对侵犯知识产权的制裁功能的体制下，更应该限缩惩罚性赔偿的制度功能和法律空间。

鉴此，应当回归惩罚性赔偿的恰当制度定位。通常情况下民法上的故意即为恶意，没必要在知识产权领域赋予故意更强的恶意色彩，且没必要刻意渲染恶意的可责性，而将惩罚性赔偿的适用重点放在情节严重上，尤其要适当限缩情节严重的适用范围，增强其适用的确定性。例如，可以仅将相同侵权纳入惩罚性赔偿的适用范围，而将专利法上的等同侵权、商标法上的商标近似和商品类似之类的侵权，均排除于惩罚性赔偿的适用范围以外，增强其适用的确定性；可以将惩罚性赔偿仅适用于直接侵权，而将间接侵权排除在外。此外，应当压缩“情节严重”的适用范围，将属于填平式赔偿的常规考量因素排除在外。例如，攀附他人商业标识知名度的恶意、侵权规模大、涉及区域广、侵权获利巨大等都属于填平式损害赔偿的常规考虑范围，不应当是适用惩罚性赔偿的“情节严重”，而可以将“情节严重”定位于以侵权为业、被查处或者判决侵权之后仍重复侵权等极端情形。

总之，填平性损害赔偿具有普适性，而惩罚性赔偿有严格的法定条件的限制，积极的示范、刻意的倡导和过度的适用都容易导致知识产权制度的滥用、异化和走偏。惩罚性赔偿有其自身的制度到位，不能代行补偿等功能。以惩罚性赔偿代行填平性赔偿的难以确定，只能导致填平式赔偿的萎缩和惩罚性赔偿的错位，抑制填平式赔偿的健康发展。

（四）警惕管辖权被滥用和司法管辖寻租

最高人民法院公布的《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（三）（征求意见稿）》对于管辖问题进行了明确和限定，明确“被告以原告通过虚列被告等方式制造管辖连结点为由提出管辖异议的，人民法院应当对据以确定管辖权连结点的被告与诉争事项是否存在实际联系进行审查”等管辖规则，发出了治理管辖乱象的积极信号。有解读形象地指出，“管辖权，不能再被‘设计’了。意见明确指出：如果原告通过虚列被告、随意选择交货地、网络收货地来制造管辖权连接点，法院要实质审查，而不是‘形式放行’。翻译成直白的话就是：你不能再通过‘挑选法院’来提升胜率。”[13]确实，有些领域的知识产权民事案件管辖权存在一些乱像，存在当事人刻意制造管辖权连接点、进行诉讼投机和管辖权寻租的现象，可能会损害司法公信力和不利于知识产权保护的健康发展，应当引起必要的关注，并采取有效措施加以克服。

（五）防止标签式的口号绑架

曾几何时，赔偿成本低、维权成本高、诉讼周期长等说法，几乎成为描述我国知识产权保护状况的标签式和口号性的词语，这些说法固然生动凝练和具有说服力，并可以为特定的目的服务，但不能全面、客观而充分地反映知识产权保护的复杂性。这些标签和口号很有动员力甚至煽动性，具体的保护实践容易为这种标签和口号所绑架。即便在一定程度或者有些方面存在诸如此类的问题，也应当积极探索相应的操作性路径，通过统筹规划和制度化的方式解决，而避免头痛医头脚痛医脚式的简单化处置。

特别是，强化保护的声音越是高涨，越要格外重视制度的平衡、兼顾和理性，越要防止迷失方向，防止一种情形掩盖另一种倾向。要时刻牢记，保护过度与保护不力同样有害；健康的创新既需要有效保护丰富知识存量和那些重大的增量创新，又确保存在一个庞大的公有领域，两者缺一不可。知识产权保护范围与公有领域此消彼长，知识产权保护必须在两者之间找到一个平衡点。要时刻注意总结和关注国内外知识产权保护的经验教训。例如，美国专利保护曾深陷过度授权（专利授权爆炸）、过度保护和过度诉讼的多重危机，专利数量激增、专利范围扩张、专利诉讼激增以及同样高速增长的精致而成本高昂的反制措施，极大增加了创新成本和妨碍创新。对此我们也需要未雨绸缪和注意苗头，适时校正保护政策和方向。

（六）防止保护上片面的“面子观”“政绩观”

在保护实践中有时比较重视展示和宣示，重视“形象工程”。而且，常常在裁判中过度地进行恶意、不诚信之类的道德谴责，喜欢追求以某个案件或者行动宣示某种决心和态度，而忽视逻辑上的严谨、恰当的法律定位以及制度上的稳定和完善。其实，只要进行踏实而理性的保护，有真正高质量的裁判展现保护水平，有实实在在的保护成效和保护获得感，有保护上的自信、淡定和从容，才会赢得信赖、尊重和承认。比如，司法有其自身的特点和规律，是通过恰当的裁判安身立命，通过裁判解决纷争、明晰标准和宣示态度，通过高质量的裁判赢得信赖和树立地位。裁判质量上不去，司法的实际地位和影响力就受限制。世界上有影响力的法院都是因其有公信力的裁判而确立的地位，不一定通过高调的宣传赢得尊重。长久地看，必定是“桃李不言下自成蹊”。

七、结语

知识产权保护的兼顾和平衡是知识产权保护制度的基本面向，在加强保护的整体氛围之下，平衡和兼顾容易被忽视，因而更需要加以强调，并且不能仅仅将其置于口头上和理论中，更为重要的是将其转化为实际行动。唯有兼顾和平衡，才能确保知识产权保护可持续地健康发展。

注释

[1] 参见陆柒思岭：“最高法正在为‘认真做生意的人’清场”，载“”知产力（微信公众号），2025年12月25日。 

[2] [以]泥娃·埃尔金科伦等：《数字时代的知识产权法经济学》，知识产权出版社2023年版，第34页，第36页，第38页。

[3] [以]泥娃·埃尔金科伦等：《数字时代的知识产权法经济学》，知识产权出版社2023年版，第34页，第36页，第38页。

[4]  “例如，随着知识产权保护范围和强度的增加，一方面，如果创新成果带来的预期回报增加，会增加人们的创新激励；另一方面，如果借鉴他人思想的成本增加，则可能降低人们的创新激励。” [美]克里斯蒂娜·博翰楠、赫伯特·霍温坎普：《创造无羁限——促进创新中的自由和竞争》，兰磊译，法律出版社2016年版，第7页。

[5] [美]克里斯蒂娜·博翰楠、赫伯特·霍温坎普：《创造无羁限——促进创新中的自由和竞争》，兰磊译，法律出版社2016年版，第152-153页。

[6] [以]泥娃·埃尔金科伦等：《数字时代的知识产权法经济学》，知识产权出版社2023年版，第33-34页。

[7] [以]泥娃·埃尔金科伦等：《数字时代的知识产权法经济学》，知识产权出版社2023年版，第6页。

[8] [美]亚当·杰夫等：《创新及其不满：专利体系对创新与进步的危害及对策》，中国人民大学出版社2007年版，第1-6页。

[9] 参见陆柒思岭：“最高法正在为‘认真做生意的人’清场”，载“”知产力（微信公众号），2025年12月25日。

[10] See Community for Creative Non-Violence v. Reid, 109 S.Ct.2166,2174(1989).

[11] [美]克里斯蒂娜·博翰楠、赫伯特·霍温坎普：《创造无羁限——促进创新中的自由和竞争》，兰磊译，法律出版社2016年版，第152-153页。

[12] 参见熊琦：“中国著作权法前沿争议的应对方案”，载《交大法学》2025年第5期。

[13] 参见陆柒思岭：“最高法正在为‘认真做生意的人’清场”，载“知产力”（微信公众号），2025年12月25日。

[14] [美]亚当·杰夫等：《创新及其不满：专利体系对创新与进步的危害及对策》，中国人民大学出版社2007年版，引言。

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