从“叫个鸭子”“MLGB”等案件看何谓“格调不高”

原标题：何谓“格调不高”

作者 | 刘胤颖  商标评审委员会

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从“MLGB”、“叫个鸭子”到“挺乃儿”，商标的“格调”问题屡受热议。有人拍手叫好，认为商标局、商标评审委员会认定此类标志有害于社会道德风尚，不允许其作为商标注册和使用，有力地维护了清风正气，弘扬了正确的价值观；同时也有业内人士认为，评断商标标志是否有害于社会道德风尚应持审慎态度，并且商标法并未要求商标具有“高格调”，“格调不高”不应成为认定商标标志有害于社会主义道德风尚的理由。那么，是否应以“格调”论商标，何谓“格调不高”？以下为笔者个人观点：

一、判断商标标志是否有害于社会主义道德风尚不应以指定商品消费群体的认知为限，也不应以大多数社会公众均能形成共识为条件。

 1 《商标法》第十条第一款第（八）项规定的“社会主义道德风尚”是指一定时期社会公认的行为准则、价值观念、道德标准，是社会绝大多数公众所认可的主流价值评价。

由于“道德风尚”具有公知公认的属性，实践中对于特定内容或特定含义作为商标使用是否有悖于社会主义道德风尚一般不会有大的争议，争议的焦点往往在于商标标志是否指向某种不良含义，以及其“程度”如何。比如说，在“MLGB”一案中，各方观点对于“妈了个…”用作商标有害于社会道德风尚是没有争议的，争议的焦点在于“MLGB”是否指向“妈了个…”。再比如说，宣扬暴力、宣扬地痞流氓生活态度的内容用作商标显然是公认有悖于道德风尚的，但是“老炮儿”一词在现阶段社会公众的认知中是否指向上述贬义内容却是存在争议的。

 2 公众的性别、年龄、受教育程度、社会地位、生活经历等背景以及商标标志的构词特点、应用语境、使用商品等都会影响公众对特定标志的认知以及对该标志是否指向某一不良含义的判断。

不同群体对同一商标标志的“格调”可能产生不同的认知和判断。有些标志（比如“黑社会”）含义明确，各个群体的社会公众比较能够达成“共识”；而有些标志只有部分公众会认知其负面、低级的含义，其他公众在接触时则完全不会产生“不适”的联想，比如“MLGB”。

同一词汇处于不同的语境、不同的商业使用情境也可能令人产生不同的认知。比如，“鸭子”通常指一种家禽，但在一定语境中也有“提供色情服务的男性”之第二含义，社会公众在接触到“鸭子”一词时是将其作为通常含义认知，还是作为第二种含义认知，与其前后语境和作为商标使用的具体情境密切相关。笔者认为，“叫个鸭子”使用“叫”为谓语动词，使用“个”为量词，与餐饮行业中订餐时常用的谓语和量词明显不同，“叫个”+“鸭子”的特殊构词方式形成的语境容易使人将“鸭子”与前述第二种含义相联系，对“叫个鸭子”整体产生“购买男性色情服务”的低俗联想。同时，“叫个鸭子”品牌在营销过程中使用的广告宣传用语、营销战术等具有“引人遐想”的暗示性，强化了这种低俗联想。此外，同一当事人还申请注册了“满足你对鸭子的一切幻想”、“招只鸡来”商标，使得“叫个鸭子”所处各方面情境更进一步将其导向第二含义。虽然诉争商标整体组合中尚有鸭子的具象图形，但是相比而言，文字的认读、呼叫和传播功能更强，更易产生社会影响，鸭子图形并不能冲淡或者抵消“叫个鸭子”文字所产生的低俗暗示。事实上，“叫个鸭子”一案引起热议时，普通公众极少关注到商标中的图形部分，相关讨论均是建立在对“叫个鸭子”文字的理解和传播上。

 3 商标标志不良含义的认知范围以及其指定商品消费群体的范围不等同于其可能造成不良影响的范围。

在“MLGB”一案[1]中，北京知识产权法院判决书罕见地详细阐述了少数派观点和多数派观点，其中多数派观点认为，将“MLGB”与“妈了个…”的含义之间建立联系的主要限于经常进行网络社交的青少年群体，对某些年龄阶段的人群来说，通常不会有此认知，但是标志含义的识别范围并不等同于该含义可能造成影响的范围，标志特定含义造成的影响并不局限于该含义被认知的范围。仅对特定群体而言具有负面含义的标志，同样可以波及整个社会的道德风气。

在“叫个鸭子”一案[2]中，北京市高级人民法院则持不同观点：诉争商标由“叫个鸭子”、鸭子卡通图形和图案背景共同构成。“鸭子”的通常含义是指一种家禽，按照社会公众的通常理解，并不能从“叫个鸭子”的文字中解读出超出其字面本身的其他含义。一审法院认为“叫个鸭子”格调不高，并不能等同于社会公众的一般认知，故诉争商标使用在指定服务上并未产生不良影响。因此，诉争商标的注册申请未违反商标法第十条第一款第（八）项的规定。

笔者同意“MLGB”一案中北京知识产权法院的多数派观点，认为判断特定标志用作商标是否有害于社会道德风尚不应以大多数社会公众均能对其不良含义形成共识为条件，并且笔者进一步认为，商标指定商品的消费群体是否落入该标志不良含义的认知范围也不应成为考查该标志用作商标进入公共领域是否有害于社会道德风尚的必要条件。

商标是附着在商品上进入公共领域的识别性和区分性标志。商标在公共领域中的实际接触者和影响力范围存在不确定性。注册商标授权部门应结合商标指定商品的特点，考查商标的传播属性及相关社会群体的特点，做出综合判断。

首先，根据商标所使用的商品在市场上出现的通常场合，其实际接触者范围有可能与其商品消费群体范围相当（比如说只出现在少数特定交易场合的特殊工业原材料），也很可能远大于其商品消费群体范围（比如说出现在普通生活超市及常见宣传平台的日常消费品）。对于大部分出现在普通公众日常生活场合中的商标而言，它们很可能被远超过其实际消费对象范围的其他社会公众所接触和认知，它们除了承载企业商誉之外，还自觉或不自觉地负载着一定的价值传扬和文化传播功能。

在“叫个鸭子”一案中，笔者不赞同北京市高院的判决观点。如前所述，笔者认为该商标的构词方式、使用情境容易使接触者对“叫个鸭子”整体产生“购买男性色情服务”的低俗联想。同时，“叫个鸭子”商标指定使用的“饭店”等服务的受众群体为普通社会公众，覆盖范围广，并且其实际使用的通常场合、广告宣传出现的一般媒体都可能为绝大多数社会公众在日常生活中所接触。因此，该商标在公共领域中的实际接触者和影响力范围存在广泛性和不确定性，商标所体现的文化格调和价值内涵能够通过其使用被广泛传播，容易对社会道德风尚造成不良影响。并且，通过商标标志的低俗暗示打擦边球，制造营销噱头吸引公众关注的行为本身也容易对社会整体的公共秩序、营商文化、道德风尚产生不良影响。

其次，文化格调不高和价值追求低俗的标志用作商标进入公共领域，出现在日常生活场合中，即使只有部分公众认知其不良含义，也应考查该部分公众的范围、在社会整体构成中的所处位置、年龄阶段等特点，以确定该部分公众所受价值冲击和不良影响对社会整体道德风尚的构建和发展可能产生的影响。

在“MLGB”一案中，认知其不良含义的主要为青少年群体，他们猎奇心理较强，追求彰显个性，同时他们又正值世界观、价值观形成和确立的阶段，容易受到不良价值观念的诱导。青年一代的健康成长对传承和发扬优秀传统文化、正能量价值观念、良好道德风尚的重要性是不言而喻的。因此，如果商标标志不良含义的认知公众主要包括青少年群体，注册商标授权部门应当要考虑到青少年群体所受不良影响对于社会整体道德风尚的构建和发展可能产生的影响，采取较为审慎的态度。

 4 社会道德风尚具有一定的时代性，某些标志的含义亦具有一定的时代性。判断特定标志用作商标是否有害于社会道德风尚应以当代一定时期内的公众认知为准。

在“老炮儿”系列驳回复审案件[3]及不予注册复审案件[4]中，商评委经审慎审理认为：“老炮儿”系北京俚语。北京原先的看守所建在炮局胡同，经常进看守所的混混儿、老资格的玩儿闹因此得名“老炮儿”。“老炮儿”一词的词源确有一定的贬义，但同时这一词汇也带有仗义、有阅历、真性情、讲规矩等正面的文化和精神内涵。如今，在一定语境下，“老炮儿”也指在某个行业内经验丰富、年长而有实力的资深人士。综合而言，“老炮儿”用作商标应不致有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响。

二、如何理解“格调不高”？

 1 “格调不高”并不是“格调高”和“格调低”之间的中性评价，而是一个明确的否定性评价。

笔者认为，所谓“格调”，是具有明确指向性的评述用词。在涉及《商标法》第十条第一款第（八）项的裁决文书中经常出现“格调不高”的评述用语，其中的“格调”一词明确指向商标标志“符合社会主义道德风尚”。“格调不高”即指向“商标标志不符合/有悖于社会主义道德风尚”，是对商标标志是否符合当代社会公认的行为准则、价值观念、道德标准的否定性评价。

 2 裁决文书经常使用“格调不高”评述用语的原因。

我们可以注意到，商标授权确权案件裁决文书很少详细分析评述商标标志指向何种不宜传扬的不良价值观，而是在确定标志整体含义指向的基础上更多使用“格调不高”的评述用语。究其原因，笔者认为有三：

一是社会道德风尚具有公知公认的属性，商标标志的不良含义若亦为多数社会公众所共知，审查员认为并无详述其中相悖之处的必要。实践中，此类案件即使审查员未对商标标志的含义及其违背道德风尚的具体情况进行分析，往往也不会引起太大争议。

二是部分标志的不良含义系以暗示或影射等方式打擦边球，具有一定的隐晦性，影响审查员心证的因素较为复杂，具体分析评述起来有一定的难度，审查员因审理效率或自身能力的原因未加详解。实践中，对于判断商标标志是否有害于社会主义道德风尚很难制定具有较强操作性的具体审查标准，更多依赖的是审查员和审判人员的心证。此类商标标志含义较为隐晦的案件最容易引起争议。

三是审查员存在“羞于启齿”之虑，顾虑标志所包含的消极、低俗、暴力等不良含义是否适宜条分缕析地宣之于公开公示的法律文书中，过于直白不加掩饰的文书表述本身是否也有产生不良影响扩散效应之嫌。

笔者认为，上述原因具有一定的客观性，裁决文书对于个别内容“羞于启齿”也不乏合理初衷，但是不分情形，避开标志的具体含义不谈，一概以“格调不高”一言以蔽之，确实并不可取。然而，若要求商标行政部门在所有此类型案件中对商标标志从文义、语境、受众、影响范围等各个方面进行详尽评述，这对于每年负担数百万件商标审查任务和二十万件商标评审任务的商标行政部门而言，又确实不切实际。从商标行政部门的角度来说，相较于着力培养审查员在个案中陈述其心证过程而言，更具有实践价值的是——严格把握审理原则，通过对确有消极、低俗、暴力等内容的商标标志予以否定性评价宣示健康道德风尚、正能量价值观，引导市场主体摒弃利用不良暗示造噱头、博眼球的营销方式，促使商标注册遵从公序良俗，鼓励和倡导真正的创意、创新和脚踏实地的财富创造方式。

注释：

[1]北京知识产权法院（2016）京73行初6871号判决书

[2]北京市高级人民法院（2017）京行终3393号判决书

[3]商评字[2017]第0000004175号等系列驳回复审决定书

[4]商评字[2018]第0000035231号不予注册复审决定书