以“芯片法案”落地为引，谈通信行业“下半场”的话语权之争

作者 | IvesDuran

编辑 | 墨客

8月9日，酝酿了三年之久的《芯片和科学法案》（Chips and Science Act，下简称“芯片法案”）签署生效。

芯片法案计划为美国半导体产业提供高达527亿美元的补贴。但条件是，这些获得联邦资金的公司将被限制在中国大幅增产先进制程芯片，限制期为10年。同时，禁止这些获得资金资助的公司在中国和其他“特别关切”国家扩建某些关键芯片制造。

显然，美国政府意欲通过颁布并实施行政法案的方式，对中国科技企业差别对待，寻求美系企业在半导体产业上的利益最大化。

芯片法案生效之后，美国紧接着又颁布了一项将影响整个半导体行业的禁令。8月15日，美国商务部工业和安全局公告，将针对芯片软件设计工具EDA 软件等实施出口管控。

前有美国“勒令”台积电断供华为；后有芯片法案出台，意图建立以西方阵营为首的“芯片联盟”；紧接着又“放大招”，宣布断供EDA，欲切断芯片上游设计产业。

美国方面加强对芯片产业链的管控，也将直接影响到下游通信行业的发展。中国通信企业的全球化布局，将面临又一轮大考。

虽然美国在设备、材料、软件和芯片设计等方面领先，但中国却是全球最大的芯片市场。在贸易全球化的背景下，中美半导体产业早已深度融合。通过“二选一”条款让相关企业“选边站”，不仅无助于美国半导体产业发展，更是违背了世界贸易组织确立的“非歧视”待遇准则。

概而言之，芯片法案的颁布使得中国半导体产业、通信行业的发展将面临更多外部不确定性。

而在司法层面，近些年，围绕通信行业创新保护之核心——标准必要专利，即为该行业实施工业标准时必须要使用的、在技术或商业上没有可替代方案的专利技术，相关跨国诉讼争议频发。期间，英美等国法院频繁颁发跨国禁诉令，意在司法层面，巩固并争夺更多符合西方阵营利益的话语权。

在此背景下，如何提升中国的话语权，促进相关纠纷公平、合理、高效的解决，有必要引起相关各方重视。

01

八仙过海

有标准的地方，就有纷争

从2G到5G,通信行业的每次变革都绕不过标准技术的应用。企业要想实施标准，就需要支付专利权人合理的对价，已是行业共识。然而，考虑到标准技术本身的复杂性、技术应用场景的多样化，以及产品市场分布的国际化等因素，厘清许可费率的计算标准并非易事。

实施哪些标准技术该交钱？交多少钱公平合理？对于分布在不同地区的技术产品，许可费率的基准该如何划定？基于成本与效率的考量，权利人与实施者往往首选谈判协商。但由于双方立场不一致，谈判难以一次达成，谈判过程持续数年之久比比皆是。诉诸法院，通常是当事人穷尽一切自力救济手段之后，不得已的选择。

全球范围的技术互联互通，使得通信企业多以跨国方式从事经营活动，专利布局也普遍覆盖全球重要国家和地区。在许可谈判双方之间发生了标准必要专利矛盾冲突后，纠纷双方若选择在不同的国家分别提起诉讼，就产生了标准必要专利国际平行诉讼问题。

比如，2014年，NPE无线星球在英国向华为发起的侵犯标准必要专利权诉讼。诉讼期间，华为曾向深圳中院申请确认其不构成专利侵权，并对许可费率问题做出裁决。无线星球发起反击，向英国法院申请“禁诉令”，要求华为撤回在中国法院对无线星球的诉讼。最终，华为综合考虑了违反“禁诉令”可能带来的高额罚金等不利后果，撤回了中国的诉讼。

虽然彼时整个英国市场的营销收益只占华为全球收益的1%，中国仍是华为手机的第一大市场，但英国法院仍在之后的裁决中确立了全球许可费率。

英国法院为何可以要求华为撤回在其司法管辖权之外的诉请？

这源自于英国在17世纪确立的一项诉讼规则，禁止衡平法院的当事人向普通法院起诉，否则将受到处罚。后来，这项规则突破了国内法，适用于域外法院受理的相同或类似诉讼。

在管辖权存在冲突的情况下，英国法院可以发布禁止当事人在他国法院提起或继续与该国未决诉讼相同或者类似诉讼的命令，即为广义上的“禁诉令”。当然，被颁发“禁诉令”的他国法院也可以发起反击，即颁发“反禁诉令”，责令当事人撤回在本国法院发出的针对他国法院做出的“禁诉令”。

英国之后，美国、加拿大、澳大利亚等国也建立了“禁诉令”制度。

在华为与三星的专利大战中，2016年华为几乎同时在美国加州北区法院、中国深圳中院起诉三星侵犯其多项标准必要专利。由于各国审判进展不一致，深圳中院做出判决，认定侵权成立，判决三星停止销售侵权产品。

一审判决后，三星不服提起上诉，与此同时向美国旧金山法院发起动议，旨在禁止华为执行由深圳中院签发的禁令。2018年6月，美国旧金山法院签署了法院令，裁定在美国法院就专利权侵害案做出裁决之前，华为不得申请执行深圳中院的禁令判决，也即三星可以继续在中国生产销售智能手机。

这是英美法系法院针对中国企业的又一起“禁诉令”，值得一提的是，在此之前，双方已就标准必要专利权交叉许可谈判了六年之久。而后，双方在中外多地发起了40多起诉讼。直到2020年，双方才在广东高院的调解之下，达成全球范围内的和解。

随着通信行业竞争日趋激烈，很多标准必要专利的国际诉讼中都出现“禁诉令”“反禁诉令”以及用来对抗“反禁诉令”的“反反禁诉令”，使得相关诉讼审理周期变得更加漫长。

案件久拖不决，给双方当事人和法院都带来了负面影响。

于专利权利人而言，许可费率迟迟不能得到确认，巨额的创新投入无法及时得到合理的回报，这不仅影响创新热情而且有失公平。

对专利实施者来说，被颁发临时禁令之后，相关争议并没有在一个可以预期的合理时限内得以解决，在激烈的市场竞争之下，这很可能让企业失去市场，带来的损失有时难以用金钱来衡量。

同时，“禁诉令”“反禁诉令”甚至于“反反禁诉令”在各国法院之间你来我往，使得涉诉法院不得不花费更多精力处理管辖问题。实体问题却因禁令之争，久拖不决，占用了宝贵的司法资源。

尽管如此，各国仍不惜耗费更多司法资源也要签发禁诉令，根本原因在于争夺标准必要专利争议之核心——专利许可费率的司法话语权。

谁拥有了相关专利案件的司法管辖权，谁就占据了裁断许可费率的主动权。自2021年7月起，欧盟还多次就标准必要专利问题向WTO提起针对中国的投诉，声称中国违反TRIPS协定相关义务，“阻止”欧洲公司保护其通信技术专利。

欧盟针对中国的投诉，显然是“醉翁之意不在酒”，实为通过更加迂回的方式争夺标准必要专利诉讼的司法话语权。

02

各显神通

涉SEP专利争端处理规则有待完善

近年来，随着通信技术的纵深发展和贸易全球化的深入，涉标准必要专利的争议解决变得更加复杂，标准必要专利国际争端处理规则亟待明确。

对于规则设计较为灵活、便利的英美法系国家来说，有了个案审理的经验，也就有了孕育规则之土壤。

比如英国，在无线星球与华为案之后,英国法院陆续受理了康文森、交互数字、Sisvel等在内的NPE提起的多件确认许可费率诉讼。

2021年12月，英国知识产权局面向全球征集“标准必要专利与创新”的反馈意见。征求意见持续12周，为了充分听取各方意见，英国知识产权局还给包括标准必要专利持有人、实施者、法律和组织等利益相关者举办了一个圆桌会议。

然而，广泛的征求意见未能让标准必要专利持有者与实施者达成有效共识。英国知识产权局表示，将花更多时间来评估这些问题。

按照英国知识产权局首席执行官Tim Moss的说法，广泛征求不同主体的意见，是为了得出的知识产权保护框架能够为英国创新带来最大利益。

最大利益的达成，需要建立多监管主体、甚至跨国机构的广泛合作之上。英国知识产权局在8月5日公布的报告显示，英国当局将继续与包括司法部、市场竞争管理局等在内的多部门紧密合作，并继续在国际层面上与其他专利局或机构展开合作。

在英国知识产权局宣布征集反馈意见的同一时期，美国、欧盟、日本等也相继公布了与标准必要专利规则相关的政府文件，探索构建能够实现各方利益平衡的许可实施规则。

其中，美国司法部、专利商标局、国家标准与技术研究所2021年公布的政策声明草案相较于美当局2019年公布的政策声明，更加注重标准必要专利持有者与实施者的利益平衡，并涉及到该领域的反垄断执法问题。该文件得到了大部分实施者的赞同，但高通、爱立信等却更倾向于上一版文件，因其更倾向于权利人利益、支持禁令补救措施。

欧盟方面虽然对标准必要专利的研究已经持续了十多年，陆续颁布了多份政策文件，但标准必要专利许可制度不透明、不可预测或效率不高的问题仍然存在。此次颁布的文件中，欧盟明确表示将与其他地区和国家合作，在全球范围内推广欧盟的许可规则。

未来，标准必要专利持有者与实施者之间的利益博弈还将持续上演。但不可否认的是，各国对于标准必要专利争议治理规则设计的关切已经上升到国家战略高度，相继公布政策文件的背后，实质上是在争夺规则制定的话语权。

03

大国崛起

通信产业全球化的中国底色

遥想上个世纪八九十年代，以美国为代表的西方阵营依靠核心技术标准在通信行业占据垄断地位，并通过收取高昂的标准使用费，赚得盆满钵盈。中国的通信市场则被来自八个国家的七种制式标准分割得七零八落，导致当时通信网络互联互通极其复杂，成本高昂。

为了破除受制于人的局面，以华为、中兴等为代表的中国创新企业，在技术研发上奋起直追，并于3G时代之后，逐渐参与到标准的制定中来，在技术实力上与欧美并驾齐驱，奠定了中国于通信市场的话语权基础。

2013年12月4日，工信部向国内三大运营商发放了4G牌照，正式拉开了我国4G时代的序幕。

随着4G网络的迅速铺开，移动终端迅速走进大众视野。国产手机厂商也迅速抓住机遇，发力布局产品线。世界通信市场格局也随着中国的崛起，悄然发生改变。

Dello’Oro Group发布的统计数据显示，2014到2020年间，诺基亚、爱立信 、三星等老牌手机厂商在市场争夺中逐渐败下阵来，华为的市场份额则逐年增长。2018年之后，中兴的市场份额也明显上升。

按照销售额计算，2020年，华为占据全球通信设备市场份额的28.7%，超越爱立信、诺基亚，位列全球第一。中兴则以10.5%的市场份额居于第四。

通信基础设施建设方面，我国科技企业也发挥着愈加重要的作用。Strand Consult公布的研究报告显示，2008至2020年间，欧洲电信运营商的4G设备，一半以上来自中国供应商。其中，华为在4G RAN产品市场中占据了约45%的市场份额，中兴占据了7%的市场份额。

4G产业全面落地的同时，各国也将5G的研发与商用纳入了日程表。过去三年，随着物联网、智能家居、远程医疗等场景的应用逐步拓宽，5G技术的商业蓝图更加清晰。

以华为、中兴等为代表的中国企业在市场份额上的跃迁，靠的是创新上的硬实力。

回望4G时代，专利运营公司iRunway在2017年发布的数据报告显示，中国的专利申请数量在增长速度上已经超越美国。当时通信行业的龙头老大高通在中国拥有2689项专利资产，华为次之，但两者之间差距不到100项。在4G全球专利布局中，中国已经成为仅次于美国的专利申请受理国。

（中国信息系通信研究院《全球5G专利活动报告（2022年）》）

进入5G时代，我国企业在研发创新方面的优势更加明显。根据中国信息通信研究院发布的《全球5G专利活动报告（2022年）》，在5G申请最为活跃的三大专利局，中国国家知识产权局、欧洲专利局、美国专利局，华为、中兴、OPPO等企业均有一定比例的专利布局。其中，华为在中美欧的专利授权族数量均排在首位。

（Top 20 5G SEP Declaring Companies, SEP OmniLytics，INQuartik）

另据专利情报分析机构INQuartik旗下SEP OmniLytics数据库统计结果显示，截至2021年4月1日，华为拥有的标准必要专利声明数量最多，中兴紧随LG、高通之后，位列第五。OPPO、小米、VIVO也超越了多家国际巨头，榜上有名。

从4G赶超，到5G领先的背后，离不开持续的研发投入。据报道，以华为、中兴为代表的创新企业，年研发投入均在百亿以上。

持续创新的同时，以华为、中兴为代表中国通讯企业积极参与到标准制定中，成为3GPP、IEEE等众多标准组织的一员，并贡献了成千上万的标准提案。为提高行业技术与产品的互联互通，统一产业技术规则与秩序，贡献中国创新力。

04

公出于平 平出于道

国际争议解决需要中国智慧

当前，世界范围内已声明的5G标准必要专利数量中，近四成来自中国企业。以华为、中兴等为代表的中国企业占据全球通信设备市场的半壁江山。

在贸易全球化的大背景下，作为国际贸易第一大国，以及全球通信设备制造行业竞争的主战场之一，中国不宜仅是作为通信行业游戏规则的参与者，而应当更加积极的参与到国际规则制定中来，对英美等法院禁诉令扩张之趋势，做出回应。

2017年，康文森先在英国起诉华为，请求英国法院确认全球许可费率。华为认为中国区的许可费率应当由中国法院审理确认，故而2018年，华为在南京中院提起诉讼。康文森则在德国杜塞尔多夫法院提起诉讼，要求华为停止侵权并赔偿。

而后，德国法院先于中国法院做出判决，认定华为构成侵权，并据此禁止华为在德国销售相关智能终端产品。

这让华为陷入了两难境地:要么接受高于中国原审法院裁决许可费率18.3倍的要价，要么就退出德国市场。这也让中国法院陷入被动，即便在之后对许可费率做出了裁决，企业的损失也难以挽回。

2020年8月，最高人民法院就华为提出的申请，对康文森诉华为标准必要专利上诉案颁发“禁诉令”，裁令康文森不得在最高法做出终审判决之前，执行德国法院的判决。如有违反，每日罚款100万元，且罚金按日累计。裁决做出后，双方通过谈判，达成了全球一揽子许可协议。

如此处理方式，既保住了华为在德国的市场，也让康文森得到可以较为公平合理的对价，消费者也不必因高额的许可费承担过高的消费成本。

这是中国法院在知识产权审判中发出的首例禁诉令。华为诉康文森案之后，中国法院在小米诉交互数字、OPPO诉夏普、三星诉爱立信等案中均颁发了类似的“禁诉令”。其中，针对OPPO诉夏普案，深圳中院首次确认了中国法院有权管辖标准必要专利全球许可费率。

外媒JUVEPATENT发表了题为“China wakes up in global SEP litigation”（中国在全球标准必要专利诉讼中苏醒）的评论文章。文中，多位西方律师、法官表达了对于中国颁发禁诉令之后，未来涉标准必要专利诉讼审理走向的关注。

从被动接受外国法院做出的“禁诉令”到依申请主动做出“禁诉令”，再到裁决确认中国法院有权裁决全球许可费率，中国法院在个案审理上做出的突破，推动了相关案件及时定分之争。案件处理结果得到了双方当事人的认可，也让越来越多标准必要专利的持有者、实施者将目光投向中国。

同时，随着我国知识产权保护制度的完善，审判质效不断提升，越来越多的外国主体选择将中国作为知识产权诉讼地，落脚到标准必要专利的争议处理更是如此。

基于过往对标准必要专利案件的审理与研究，广东高院于2018年发布了《关于审理标准必要专利纠纷案件的工作指引（试行）》，北京高院于2020年发布了《标准必要专利诉讼案件法律问题与对策探析研究报告》。上述两份文件对标准必要专利禁令救济、许可费、垄断案件审理等问题做出说明并给出了处理意见。

今年4月，中共中央、国务院受权发布的《关于加快建设全国统一大市场的意见》，意见全文31处40次提到标准，并明确提出加强标准专利国际化建设，积极参与并推动国际知识产权规则形成。7月，国家市场监督总局等16个部门联合印发《国家标准化发展纲要》行动计划，完善标准必要专利制度，被纳入其中。

可见，中国已将标准必要专利制度建设上升到国家战略层面。同时，各级审判机构也正在分析、总结相关案件审理规则，推动以公平合理的方式解决纠纷。

虽然，中国法院已经在标准必要专利司法案件处理中迈出了坚实的步伐。但由于标准必要专利诉讼所涉法律问题复杂，动辄数年才能定分止争。未来推动标准必要专利公平合理解决，除了需要聚焦司法这一纠纷解决机制的完善，同样也需要推动替代性争议解决机制发展。

以仲裁为例，当事人不仅可以合意选择争议解决适用的法律，还可以赋予仲裁庭在全球范围内解决争议的管辖权，其全球性使得仲裁裁决执行更为容易。而且当事人可以推荐具有专业知识背景的仲裁员，增加许可费率确认的透明性。同时，仲裁程序相较于司法程序更加快速。总体而言，相较于传统民事诉讼，当事人通过平等、协商选择仲裁程序，可以更加灵活、便捷的推动争议解决。当面临争议之时，仲裁不失为一种较为经济高效的争议解决方式。

深圳中院审理的华为诉三星案中，华为曾提议按照国际争议解决中心（ICDR）的规则进行仲裁，仲裁范围可以涵盖两家公司的全球专利交叉许可协议的所有条款，并据此暂停双方的未决侵权诉讼。虽然该提议因三星拒绝而未能成行，但值得一提的是，深圳中院在裁判中对于仲裁在争议解决中的积极作用予以认可。裁判文书中提到：

“在标准必要专利交叉许可谈判实务中，如双方经过长时间的谈判仍无法取得进展，在这种情况下，一方提议将双方之间的争议提交给中立的仲裁机构或者法院进行裁决，这是解决标准必要专利交叉许可谈判争议的有效途径。”

近年来，中国持续推进知识产权全链条保护，知识产权调解和仲裁机制的建设，被纳入其中。

2019年10月，WIPO仲裁与调解上海中心成立，这是中国政府批准的唯一一家境外仲裁与调解机构。成立以来，上海中心受理了各类知识产权案件，调解成功率在30%以上。

2021年10月29日，国务院颁布《关于印发“十四五”国家知识产权保护和运用规划的通知》，其中提到，中国应推动完善知识产权纠纷多元化解决机制，包括知识产权调解和仲裁。

2022年7月，中国国际贸易仲裁委员会知识产权仲裁中心成立。据介绍，贸仲知识产权仲裁中心的成立，是落实《知识产权强国建设纲要》的重要举措，也将进一步完善中国知识产权争端解决制度。

可以预见，随着相关制度的日趋完善，仲裁和调解也将越来越多的应用于标准必要专利争议解决之中。

当然，提升中国在标准必要专利争议解决中的话语权，也离不开产业界的支持。

如上文所提到的，以华为、中兴等为代表的中国企业的创新实力不断提升，企业的标准必要专利资产也伴随着海外业务的拓宽遍布世界各地。有了全球化的专利储备，中国企业不再仅仅是专利实施者，也是专利权人。

但是，相较于中国企业的专利实力而言，中国企业在专利许可市场上活跃程度并不是很高。虽然中国企业完成了专利实施人向专利权人身份的转变，但是中国企业的专利价值并没有得到全面实现。放眼全球，中国企业主动发起维权的案例为数不多。

一方面，相较于西方国家，我国专利制度起步较晚，对专利权的认识距离其财产权本源尚有距离；另一方面，中国一直以来秉持的以和为贵的精神就天然产生厌讼情绪，尤其是对于中国企业向中国企业维权的认识，往往被误读为破坏和谐。

然而，只有当专利权人的创新成果得到合理的回报，其才有动力持续创新，进一步促进行业的发展。具体到标准必要专利领域，权利人不滥用支配地位，遵循公平、合理、无歧视的原则开展许可谈判，被许可人及时支付合理费用。

专利诉讼也并非是影响经济、破坏和谐的存在，而是专利权人实现其专利价值的有效途径，往往也是权利救济的最后途径。

因此，在面临许可谈判陷入僵局的情况下，基于其全球专利资产，中国企业有权利基础，在全球范围内通过主动发起维权诉讼的方式，推动争议朝着公平、合理的方向解决。

而且，中国企业主动在全球范围内进行维权，不仅能全面帮助企业实现专利价值。还能通过实践和司法案例厘清相关问题，加深各方对标准必要专利领域内规则和原则的认知。

同时，只有当中国企业不仅作为被告，而且作为原告参与到全球标准必要专利司法实践中，才能更加有效地提升中国在国际范围内的话语权。

05

结语

纵观过去十多年通信市场的发展，可以看到在日趋白热化的竞争之下，标准必要专利跨国纷争不断。究其实质原因，是全球化的标准必要专利规则设计仍有待完善，诸多争议问题尚无定论。

但无论未来规则走向如何，标准必要专利规则的核心目的仍是保护创新，让专利价值得以实现，也让创新投入得到合理的回馈，同时满足社会公众的利益。基于此，只有确保行业创新成果之核心——标准必要专利，按照“创新-专利-付费许可-创新”的路径正向循环运转，才能更好的推动整个行业持续创新发展。

在这一道路上，中国作为创新大国，无论是司法主体、立法机构还是推动产业链创新与技术变革的企业，都应当各守其道、各尽其职，以更加积极的姿态为构建公平、合理、透明的标准必要专利治理规则，贡献中国智慧。

（图片来源 | 网络）