熊文聪：网游直播“合理使用”辩

近段时间以来，有关网络游戏直播的侵犯著作权问题引发了游戏产业界、法律实务界和学术理论界的广泛关注和热烈讨论，涉及网游直播画面的作品界定、权利归属、行为类型与合理使用等诸多难点问题，笔者也曾就其中的作品界定问题进行了分析。[1]本文将接着就另一个焦点问题——网游直播是否构成合理使用展开论述。所谓“合理使用”，即对著作权的一种限制方式，故本文预设的前提是网络游戏（画面）构成作品，游戏开发者对其享有著作权。而针对玩家借助网络平台在线直播其玩游戏的过程是否侵犯游戏开发者的著作权问题，知识产权界形成了两种截然相反的观点。[2]而在司法实践中，2017年的“梦幻西游2”案[3]一审法院只是用“从现行法律适用上讲，其不属于著作权法第22条规定的任何一种权利限制情形”一笔带过，看不出判决背后的更多思考。但最高人民法院2011年发布的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》第8条明确指出：“在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。”且各地法院已有多起突破现有法条，认定被告的行为构成合理使用的先例。[4]因此，这样的“一笔带过”显得多少有点保守和简略。管见认为，即使依照前述最高人民法院更加弹性的司法政策，网游直播也难以被认定为合理使用。

一直以来，我国著作权法第22条以穷尽列举式限定侵权的例外情形，被认为是借鉴至大陆法系国家，乃基于著作权是自然权利之哲学观，故不得任意限缩。而普通法系国家则更多从功利主义视角出发，将版权制度看成利益平衡的工具，故无论是英国的fair dealing还是美国的fair use都更加灵活，从而更能顺应时势做出调整。但有学者指明，无论是大陆法系还是普通法系，对著作权的限制都属于特殊情况，把合理使用“看作例外情形”与“如何判定例外情形”是两个问题，哲学观念无法作为评判立法模式优劣的依据。[5]笔者对此深表赞同。哲学观念是为社会经济基础服务的，当经济基础发生转变时，固有的哲学观念也可能悄然变化。[6]在著作权制度产生初期，无论是在大陆法系还是英美法系国家，洛克的劳动财产权理论都为论证著作权的正当性做出了不可磨灭的贡献。但随着传播技术和社会经济的发展，作品的社会价值开始受到重视，著作财产权的强保护遭到了一定的质疑，正如学者所言，“在19世纪初，在发明和知识创造行为中的自然权利概念失去了它的潜在意义”。[7]这一点在作者人格权（包括发表权、署名权和保持作品完整权等）上体现得更加明显，那种认为作品是作者的人格外化，故作者人格权不得转让、不得放弃且不受期限限制的观念逐渐式微。[8]另一方面，有学者经过细致研究发现，实际上即使是大陆法系国家，“著作权的例外”也不是绝对封闭化的。[9]例如在德国，“实质性利用”属于侵犯著作权的构成要件，而何为“实质性利用”便需要结合使用的数量与质量综合判断，这已然与“合理使用”的考量因素存在重叠。与此同时，德国《著作权法》第24条规定，自由使用他人作品创作的独立作品，可以不经被使用作品的作者同意，予以发表和利用。“自由使用”旨在平衡著作权与表达自由之间的关系，避免原作者过分压制后续创作，其发挥的功用与英美法系的“合理使用”可谓异曲同工。再者，大陆法系国家的法官还可以援引本国宪法或《欧洲人权公约》，在著作权制度之外，给为公益目的而使用作品留出空间。最后，一些大陆法系国家或地区为了避免法律适用陷于僵化，纷纷修改了固有的封闭式规则。例如，德国在2008年修改《著作权法》时，在原第51条基础上增加了一个弹性原则：“准许为引用目的而复制、发行及公开再现已发表的作品，只要该使用在其范围内因该特定目的而具有合理理由。”而我国台湾地区则在1998年修法时彻底抛弃了原来的穷尽性列举，转而采用美国式的弹性因素考量法。

因此，在哲学观和比较法都不能作为中国必须继续维持封闭式著作权例外规则的理据之后，似乎仅剩下“本国国情”这个唯一的缘由。但“春江水暖鸭先知”，恰如前引判决所表征的，中国的法官早已在个案中体会到固有的法条已经难以应对现实的挑战，特别是在著作权随着数字和网络技术的发展而不断向外扩张，但公众自由获取和利用信息的需求却没能得到相应满足的当今社会。他们要么通过曲解概念从而扩大解释，要么干脆抛弃文义而诉诸模糊的立法目的，要么直接援引国际条约或《著作权法实施条例》第21条所体现的“三步检验法”。但这么做不仅会背负“颠覆解释规则、法官任意造法”的骂名，更会减损法律条文的稳定性和权威性，只能说是弊大于利的权宜之计。有人也许会说，“三步检验法”是《实施条例》的明文规定，故直接适用并不构成法官造法。但细读法条不难发现，《实施条例》第21条的前提是“依照著作权法有关规定”，故该条只能用于进一步解释限定《著作权法》第22条的相关概念（如“适当引用”、“少量复制”等），而不能作为《著作权法》第22条的额外补充。不仅如此，《实施条例》是国务院制定的行政法规，《著作权法》是基本法律，从法律效力和解释规则的角度观之，只有当下位法规定不清楚或与上位法存在冲突时，才需要依据上位法对下位法进行解释说明或否定其效力，而不能反过来，用下位法来限定或更改上位法。再者，《实施条例》第21条使用的是“不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”之表述，而对于何谓“正常”、何谓“合理”，却语焉不详，甚至可能陷入同义反复、循环论证的泥沼。更关键的是，所谓“三步检验法”（即缔约国在某些不与作品的正常使用相抵触、也非无理损害作者合法利益的特殊情况下，可在其国内立法中规定著作权的限制或例外）实际上是国际条约对各国立法的约束准则，而不是指引法院的裁判标准，故将其作为《著作权法》第22条的扩充规则，不免有“南橘北枳”的嫌疑。

也许正是意识到了这些不足或尴尬，立法者才将更加弹性的“其他情形”作为权利例外的兜底条款纳入到了正在讨论修订中的新版《著作权法》。这么做不仅彰显了立法者审时度势、顺应现实的积极态度，更体现了立法者将具体化权利限制的重要使命下放到法院的信心与信任。而我们的法院或法官能否肩负起这一重要使命，在捍卫公平正义的同时保证法律的稳定性和可预见性，就成为接下来不可回避的重要议题。

和“思想/表达二分法”或“独创性”一样，合理使用（fair use）的判断标准很久以来也被认为是非常模糊的，有学者将其形象地比喻为在墙上钉果冻。[10]虽然美国《版权法》第107条列举了四项判断合理使用时需要考量的因素，即（1）使用的目的与性质，包括使用是否具有商业性质，或是否为了营利的教学目的；（2）被使用作品的性质；（3）相对于被使用作品之整体，所使用部分的质与量；（4）对被使用作品的潜在市场或价值之影响。但值得注意的是，立法表述是“应当包括（shall include）”该四项因素，也就表明此处并非穷尽性列举，而只是例示性的。令人遗憾的是，我国著作权法理论界和实务界常常把多因素综合考量（multifactor test）中的因素误读为构成要件。所谓“多因素综合考量”，意味着这些因素在个案中并非均须予以考虑，也无主次之分，且不能生搬硬套，更非穷尽性列举，法官完全可以基于特定情境增添新的因素。而所谓“构成要件”，是指促成某法律关系（及法律后果）发生、变更或消灭必须同时具备、不可或缺的决定性要素或条件，例如一般侵权责任的构成要件包括且仅限于：加害行为、损害结果、加害行为与损害结果之间的因果关系和过错。构成要件是法律明文规定的，不得由法官在个案中任意更改或增减的条件或要素，显然与“多因素综合考量”中模糊不定、不必同时满足、可以创设补充的“因素”有天壤之别。

事实也的确如此，例如，加州大学伯克利分校的Menell教授曾撰文指出，虽然版权法第107条所列举的四个方面是判断合理使用通常需要考量的因素，但到底哪一个因素更重要却存在巨大争议。例如，审理谷歌图书计划案的Leval法官认为第一个因素最重要，而联邦最高法院则在Harper案中强调第四个因素是唯一重要的因素。[11]David Nimmer教授则在比较了60个典型判例之后得出，美国法院就合理使用的认定从来没有形成可以固定下来的标准，这四项因素最大的问题就在于它们适合于支持任何一种观点。[12]而学者兰德斯和法官波斯纳更旗帜鲜明地强调，“因素（1）与（2）在很大程度上空洞的……它没有而且通常也不应该发挥重大作用，因为大多数合理使用的复制也是商业性的。因素（4）未能对以下两种使用进行区分，一种使用是由于批评该作品而使有著作权作品的潜在市场或者价值受到破坏，另一种使用是由于对作品搭便车而损害该有著作权作品的潜在市场或者价值。只有因素（3）是符合经济学方向的，但正如我们将会看到的那样，它在某种程度上是误导性的。幸运的是，这些制定法的因素只是说明性的，而且为司法自由裁量权的行使留下了足够大的空间”。[13]因此，那种把这四项考量因素奉为圭臬，认为只要对这四项因素进行逻辑分析就自然可以得出准确而统一的答案，恐怕只是一个天真的幻想。

那么问题就来了，既然多因素综合考量无法提供明确普适的判断标准，而法律又要保证可预见性和稳定性，该如何是好呢？管见认为，既然著作权作为财产制度是对社会资源（智力创作成果）的一种分配方式，而以合理使用为代表的著作权限制规则无非只是一种利益再分配机制，那解题的思路与方案仍然还是需要回到经济学中找寻。在主张法定四因素在合理使用判断上作用有限之后，兰德斯与波斯纳结合索尼案、Napster案和豆豆娃案，运用交易成本、创作成本、消费者剩余及社会收益等经济学术语细致探讨了多种情形下选择合理使用模式，而非财产权模式或法定许可模式的正当性。[14]在法经济学看来，法律通过赋予资源创造者或投资者排他性的财产权，即将使用该资源的成本和收益“内部化”，权利人会尽力使资源以最小的成本发挥最大的效益，同时避免因外部性造成的公地悲剧问题，但这一理想结果的出现是以市场没有失灵为前提的。而一旦交易成本过高或因正外部性（如公共利益）导致交易无法达成，市场就会失灵。此时，通过限制财产权的排他性，让使用者能够越过权利人自由利用资源，从而降低总成本就是可行的。由此可见，合理使用就是当著作权许可市场出现失灵时，一套更好地配置资源，增加社会整体福利的替代方案或实现机制。实际上，Gordon教授早在1982年就主张，合理使用应符合三个条件：（1）被告无法以适当的方式在市场上获得其所需的作品使用权；（2）允许被告的行为符合公共利益；（3）作者的创作积极性不会因这一豁免而遭受重大打击。[15]管见认为，这三个条件并非必须同时满足，其逻辑关系应该是：（1）与（2）是并列的两种情形，满足其一便构成合理使用，而（3）并非一种独立情形，因为即使创作者的投入成本和积极性因现有版权市场的物质回报得到了满足，也不能就此得出被告在作品衍生市场上的额外收益不应归原告所有，故（3）只是对（2）的进一步限定，即公共利益保护不应当以将给著作权人带来严重损害为代价。

因此，可以将合理使用的适用范围概括为两种情形，即（一）因交易成本过高而导致的市场失灵和（二）因作品的获取或利用关涉重大公共利益而导致的市场失灵。本着这样的判断思路与衡量标准，我们可以较为清晰而准确地得出：网游直播难以构成合理使用。

首先，具有直播价值的都是市场上比较流行的游戏，无论是进行直播的玩家还是背后的平台服务商，都不可能不知道游戏的出处和权利人。虽然一家直播平台上的玩家可能数量众多，但玩家要在平台进行直播必须事先进行注册，以固定账号登录进行直播并接受平台的动态监督管理。不仅如此，直播网游持续时间一般都比较长，且技术好的玩家也就那么几个，他们吸引了绝大部分用户的关注和热捧，平台服务商不可能对此不知情。况且在多数情况下，平台服务商不仅知情，还通过利润分成等方式积极诱导玩家高手与其合作。可见，在这样的环境中，网游开发者、直播平台服务商及玩家之间的互动渠道是顺畅的，并不存在著作权许可市场的主体搜寻成本、信息沟通成本过高的情形，也不存在交易一方或双方因寡头垄断、限制竞争导致议价成本过高的情形。

其次，网游直播并不涉及什么公共利益，更谈不上保护某种公共利益的同时不会造成著作权人的巨大损失。有人主张，对竞技类网游进行直播和解说，寓教于乐，可以提高网游爱好者的技术水平，具有教育研究和学习交流的公益性。若可如此宽泛地解释公共利益，那恐怕整个著作权（控制作品的传播和利用）都毫无正当性可言。这样的解读也让我们反思何谓私法中的“公共利益”？有学者指明，对于私权来说，对公共利益仅有不侵犯之义务，而无积极实践之目标。著作权法毕竟不是对著作权人征税，即使有公共利益的存在，著作权人也没有义务去补贴富恶化公共利益的使用者，只有因存在重大公共利益，同时对著作权人造成的损失又最小时，合理使用才应该成立。[16]对此，笔者深表赞同，并建议法官在个案中认定“公共利益型”合理使用时必须非常慎重，如果没有明确的法定事由或实践惯例可供参照，就应当考虑这种公共利益是不是难以通过简单的著作权交易就可以实现，且自由免费使用作品会不会给著作权人造成毁灭性的打击。

最后，直播网游也不属于我国《著作权法》第22条所列举的情形，更通不过美国式合理使用的多因素综合考量。

有人认为，网游玩家在直播间向观众炫技，纯粹是出于个人的兴趣爱好和娱乐用意，而非商业目的，故属于《著作权法》第22条第1款第（1）项的“为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品”。这恐怕是没有真正了解直播的市场生态。据悉，一家经营不到三年的网游直播平台，就赚取了近亿元的收益，而一些签约的游戏主播年薪可达几百万甚至上千万。

也有人认为，玩家在进行直播时，并非单一地使用游戏画面，而是通过弹幕、口述等方式向观众介绍评论游戏内容和比赛进程，故从形式上符合第22条第1款第（2）项“为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品”。暂且不论玩家全程直播游戏是否仍属于适当引用，法条中的“介绍”、“评论”或“说明”，应当以公益性目的（如教学、研究、救助等）为限定，而不能泛化为包括吸引眼球式的商业目的。正因为网游直播不能归入任何一种法定的“著作权例外”情形，由此才成为一类新型案件或疑难案件，无法通过简单的“司法三段论”推导出一个确定的答案。

还有人认为，网游直播能够达到美国式合理使用的四要件判断标准。从前述可知，美国《版权法》第107条也只是例示性地给出了判断合理使用需要考量的一些方面或范畴，列举的四因素由于其开放性、模糊性，完全不能担负起作为合理使用构成要件或评判标准的重任。具体而言，因素（1）“使用的目的与性质”，有人主张直播是给游戏做广告，会促进游戏的销量，故属于合理使用。但也有人主张直播会暴露游戏的难度和缺点，观众甚至会因审美疲劳而选择放弃购买，这会大大减损游戏的销量。因此，要不要这种广告，应该由游戏开发者自己决定，而不是“被广告”。因素（2）被使用作品的性质，有人主张作品的独创性程度高说明权利人的创作投入高，故为了收回成本，被告的行为更不容易被认定为合理使用。但也有人主张作品的独创性程度越高说明其对社会的价值越大，故被告的行为更应当被认定为合理使用，从而保证知识的可及性。有人主张使用已发表作品更应当被认定为合理使用，但也有人主张使用未发表作品更应当被认定为合理使用，因为获取未发表作品的交易成本更高，且使用未发表作品意味着公开了此作品，对社会更有益处，故应该得到豁免。因素（3）使用部分的质与量，有人主张使用得越少越应该构成合理使用，但客观来说，使用的量越小，说明其事先征得许可的交易成本更低，越不应该以合理使用作为挡箭牌。实际上，大分量使用甚至是完全照搬原作，往往是基于不可避免的公益目的（如“戏仿”），更应当被认定为合理使用。因素（4）对被使用作品的潜在市场之影响。有人主张，对作品的利用不仅不应该减损此作品固有的版权收益，也不应该危害对作品进行演绎改编而形成的许可市场。但也有人主张，如果把对作品的所有利用方式都解读为权利人可以预期的潜在市场，那合理使用及其背后所要保障的表达自由则毫无适用空间。由此不难看出，按四因素法则不仅不能推导出唯一的答案，反而会使自己陷入左右为难的境地。退一步讲，即使在个案中经过反复权衡能够得出每个因素的各自答案，但又完全可能因为这四个答案之间的不一致而不知如何是好，这就回到前文提及的学者们争论不休的话题——到底哪个因素权重更高？这便是为什么诸多美国法官将合理使用的四因素综合考量视为版权法中最麻烦的问题之根源所在。

有人认为，对于网游（特别是竞技类网游）而言，玩家进行直播更多是为了展示打游戏的策略、技巧和战果，观众的兴趣也不在游戏画面本身的美感上，故构成转换性使用，从而不侵权。“转换性使用（transformative use）”源自美国判例对《版权法》第107条所列举的因素（1）“使用的目的与性质”的进一步解释与限定，最初由Leval法官在其发表的一篇的文章中首创，意指被诉侵权行为不是单纯再现原作，而是通过某种方式或手段，使原作具有了新的价值、目的或功能，从而应当得到侵权豁免。后来联邦最高法院在Campbell案（即著名的戏仿流行音乐“漂亮女人”案）引用了此概念，并迅速影响了之后的大量判决。有研究者从实证的角度发现，转换性使用几乎快成为判断合理使用的唯一标准，即只要判决认定被告的行为构成转换性使用，则必然不侵权，而诸如被使用作品的性质、使用的质与量以及对原作潜在市场的影响等其他考量因素则基本上完全被忽略。[17]通过学说继受，“转换性使用”一语甚至已经出现在了中国的司法判决中。

管见认为，哪怕“转换性使用”可以作为合理使用的判断标准，直播网游也不构成转换性使用。这是因为：其一，直播网游构成转换性使用的支持者可能犯了一个自相矛盾的逻辑错误，既然其主张竞技比赛类游戏与视听欣赏类游戏在内容和功能上有本质区别，那竞技比赛类游戏的场景安排与画面设计就必然是为这种操作实用功能服务的（但并不排除具有独创性）。因此，无论是打游戏的玩家还是看游戏的网友，对游戏画面的利用和关注都不是从美感上着眼的，何来所谓的“转换性”？其二，就算游戏开发者的初衷与直播观众的兴趣可能有些不一致，但按照“接受美学”的观点，作品的意义、价值或功能不是作者事先赋予的，而是读者和受众品味出来的。这也就是说，在读者和受众尚未出现之前，作品的意义、目的或功能根本就不存在，其既不是游戏开发者早已安排好的，更不是直播玩家想改变就能改变的，故谈不上什么“转换性使用”。其三，网友围观直播打游戏，可以说既是对玩家技巧的欣赏和学习，也是对游戏本身的体验和品读，这就跟聆听歌手的演唱一样，听众是在消费词曲和表演两个作品，理应付两份钱，表演者何以自己所谓的“转换性使用”而拒绝回馈其原创者呢？

由此可见，“转换性使用”是一个似是而非的概念，如果对其内涵与外延不做任何限定，则必然与本由著作权人控制的改编行为或演绎行为产生正面的冲突。而一旦某个法律概念成为屡试不爽的“万精油”，抽象到人们都搞不清它的边界时，那就应当重新思考它的功能和寓意。实际上，美国法院将被告的行为认定为转换性使用也往往只是寥寥数语，而不对何谓转换性使用，为什么是转换性使用而不是侵犯原告的改编权或演绎权展开详细论述，因为如果过度阐释，只怕会暴露出前文提及的自相矛盾之处；或者越解释越糊涂，徒增说服的成本，这恰恰是修辞的妙用。有学者指出，任何修辞都是一种实现陌生化的过程，通过修辞创造了一种学科或学术语境，使得学科、学术与日常生活之间陌生化，同时也使得学科、学术内的交流成为可能。[18]申言之，修辞就是通过艺术化语言，增加陌生感和神秘感，从而让他人从情感上接受，而不是从道理上信服。法律中存在诸多修辞性表达，其功用就在于法官借由这些表达，将其价值取舍隐藏其中，并能直达受众的内心，从而大大降低说服的难度。[19]就“转换性使用”而言，判词背后的价值取舍一定是也只能是因为市场失灵而不得不免除其侵权责任，这种免责要么是因为所要保护的公共利益难以通过著作权许可合同来实现（如“戏仿流行歌曲”案），要么是因为交易成本过高（如“谷歌缩略图”案）。而部分解读者却脱离这一特定的司法场域，孤立地把修辞用语奉若神明，并藉此推导出价值判断之结论，恐怕只会南辕北辙、漏洞百出，图示如下：

价值判断 ¾¾¾¾¾® 修辞说服

                             （司法裁判的思维逻辑）

                              修辞用语 ¾¾¾¾¾® 价值结论

（偏颇的思维路径，特别是就疑难案件而言）

综上所言，直播网游不侵犯著作权的观点，说到底是对国际条约中的“三步检验法”和美国式“四因素考量法”过度迷信的产物，而这种过度迷信又根源于对这些概念或规则的功能及其限度产生了误读的结果，加之我们太过依赖“司法三段论式”的概念法学思维了。而要打破这重重思维的迷障，恐怕只能借助于以法经济学为代表的社科法学思维。实际上，经济学没有那么复杂，并不需要每个案件都启动复杂的公式模型或昂贵的数据分析，法官们考虑每个案件的法律后果和社会效果，其实就是一种朴素的经济学思维，而在经过系统化的法经济学培训之后，加上知识产权专门法院的设立和案例指导制度的推行，相信在不久之后，“合理使用”那条模糊的界线必将逐渐清晰起来。

注释：

[1] 熊文聪：《从网络游戏纠纷看作品的法律界定》，载知产力：https://mp.weixin.qq.com/s/Si1hELkF3se07_KUCouKVA

[2]参见李扬：《网络游戏直播中的著作权问题》，载《知识产权》2017年第1期。

[3]广州知识产权法院(2015)粤知法著民初字第16号民事判决书。

[4] 如北京市一中院（1995）一中知终字第19号民事判决书；北京市一中院（2003）一中民初字第12064号民事判决书；北京市高院（2004）高民终字第627号民事判决书。

[5]李琛：《论我国著作权法修订中“合理使用”的立法技术》，载《知识产权》2013年第1期。

[6]参见熊文聪：《后现代主义视角下的著作权的正当性及其边界》，载《政治与法律》2010年第6期。

[7][美]罗纳德·V·贝蒂格：《版权文化——知识产权的政治经济学》，沈国鳞、韩绍伟译，清华大学出版社2009年版，第27页。

[8] 参见熊文聪：《作者人格权：内在本质与功能建构的法理抉择》，载《法制与社会发展》2012年第6期。

[9]参见李琛：《论我国著作权法修订中“合理使用”的立法技术》，载《知识产权》2013年第1期。

[10] Francis M. Nevins, Copyright lecture at St. Louis University School of Law (Spring 2009).

 [11]Peter S. Menell, Knowledge Accessibility and Preservation Policy for the Digital Age, 44 Houston Law Review 1013 (2007-2008).

[12]David Nimmer, “Fairest of Them All” and Other Fairy Tales of Fair Use, 66 Law & Contemp. Probs. 263, 287 (2003)

 [13][美]威廉·兰德斯，理查德·波斯纳：《知识产权法的经济结构》，金海军译，北京大学出版社2005年版，第146页。

 [14]引文同上，第146-156页。

[15]Wendy J.Gordon, Fair Use as Market Failure :A Structural and Economic Analysis of the “ Betamax” Case and Its Predecessors , 82

Colum.L.Rev.1600 (1982),pp 1600-1614.

[16] 参见熊琦：《论著作权合理使用制度的适用范围》，载《法学家》2011年第1期。

[17]Jennifer Pitino，Has the Transformative Use Test Swung the Pendulum Too Far in Favor of Secondary Users? 56-OCT Advocate (Idaho) 26，pp 28-29.