举证妨碍规则在专利侵权民事纠纷案件中的适用

作者 | 穆豪亮  北京市永新智财律师事务所

编辑 | 布鲁斯

摘  要

在专利侵权民事纠纷案件中，积极适用举证妨碍规则，有利于推动证据持有者如实向法庭披露自己掌握的证据，便于法庭查清案件关键事实，规范控辩双方的诉讼活动。探索举证妨碍的具体适用模式，在专利侵权民事纠纷领域可以从一定程度解决长期存在的取证难、尤其是损害赔偿取证难的问题。

关键词

举证妨碍、专利侵权民事纠纷、举证责任

2021年11月3日，最高人民法院当庭宣判斯恩蒂斯公司诉大博医疗科技股份有限公司侵害第ZL03827088.9号发明专利权纠纷一案：因侵权人据不提交其掌握的相应账簿及财务资料，构成举证妨碍，对原告斯恩蒂斯公司人民币2000万元的赔偿请求予以全额支持。

该判决在业内引起较大影响。一方面原因是判赔金额较大，还有一方面原因在于最高人民法院在终审判决中适用举证妨碍规则，较好地解决了专利侵权损害赔偿中长期存在的举证难这一痛点问题。最高人民法院在随后的案件播报中指出：

“该案判决彰显了人民法院对关系民生的重点领域加大知识产权保护力度的坚强决心，也体现出中国法院平等保护国内外权利人的司法态度”[1]。

一、一审判决和二审判决比较

与一审判决相比，二审判决积极适用举证妨碍规则主要体现在：（一）不同规格或种类的被诉侵权产品的结构是否相同或者被诉侵权产品范围如何确定；（二）被告侵权获利如何计算。

（一）不同规格或种类的被诉侵权产品的结构是否相同或者被诉侵权产品范围如何确定。

原告指控的被诉侵权产品是某种股骨骨折治疗装置。被诉侵权产品中体现涉案专利技术方案的组成零件包括主钉和横锁钉，其中主钉有3种类型多个规格，横锁钉有2种类型多个规格。为了获得侵权证据，原告通过公证购买方式获得2种类型部分规格的主钉和1种类型部分规格的横锁钉，并且通过普通方式购买到通过公证购买方式未能获得的1种类型主钉和1种类型横锁钉的部分规格。

由于被诉侵权产品是第三类医疗器械，其生产、销售存在特殊的渠道，导致原告通过公证购买的方式获得所有的规格十分困难。被告利用原告在取证方面的困难，为了拖延甚至阻止案件的审理，在庭审中提出以下抗辩理由：（1）仅仅认可原告通过公证购买获得的规格是自己生产的；（2）拒绝确认通过普通方式购买到的规格是自己生产的，理由是市场上可能存在假冒产品，无法确定这些规格的来源；（3）拒绝确认原告未能购买到的规格具有相同的结构，并拒绝法庭提供这些规格的样品或者说明其结构。

针对被告的上述抗辩理由，一审判决和二审判决均适用了举证妨碍规则，在原告提供给法庭的实物的基础上，推定其他规格实施了相同的技术方案，但在具体的被诉侵权产品范围方面有所不同，具体如下所示：

与一审判决相比，二审判决更加重视合理平衡原、被告双方的举证责任。就双方所争议的关键事实，二审判决考量了原被告双方的举证能力、待证事实的或然性大小，适用举证妨碍规则，推定所有规格的被诉侵权产品，相对于涉案专利权利要求限定的技术特征，均具有相同的结构，支持了原告的合理主张。

（二）被告的侵权获利

在不同的被诉侵权产品范围基础上，是否适用举证妨碍规则，导致一审判决和二审判决在损害赔偿金额方面的差异进一步被放大。

原告主张以被告的侵权获利为基础计算损害赔偿。为了证明自己的主张，提供了三种损害赔偿的计算方法：（1）根据被告的一家经销商在42天内披露的部分规格的销售量、被告在年度报告中披露的该经销商的销售额占其历年总营业收入的比例，以及被告披露的利润率信息；（2）截止原告采取保全措施日为止，被告的一家经销商披露的总销售量、被告在年度报告中披露的该经销商的销售额占其历年总营业收入的比例，以及被告披露的利润率信息；（3）根据被告自己披露的12个规格的营业收入（含本案涉诉的部分规格，但被告拒绝具体说明）进行的合理推算。

一审判决认为，原告提供的损害赔偿计算方法无法精准计算被告的侵权获利，拒绝适用原告主张的方法，理由例如“网站上显示的系被控侵权产品的销售数量、金额，通过本案现有证据，并不能计算出因销售该产品的获利”、“被告大博公司公布的系创伤类产品的占比及毛利率，而本案被控侵权产品，仅系多种创伤类产品中两种，故依据本案现有证据……不能得出被告大博公司的侵权获利”。一审判决以被诉侵权产品的经营规模大、涉案专利的技术贡献率高等理由，根据专利法的规定，判决被告赔偿人民币一百万元的法定最高金额。

二审判决在确定损害赔偿金额时，除了考察原告提供的计算方法是否合理以外，同时考量了原被告双方的举证能力、待证事实的或然性大小。一方面，原告已经尽力举证，不同的损害赔偿计算方法可以相互印证：被告的侵权获利超出原告主张的损害赔偿金额存在高度的可能性；而另一方面，被告根据法律规定，必须将包括被诉侵权产品在内的所有第三类医疗器械的生产、销售数据存档，但被告据不遵从法院的命令，据不提供自己掌握的证据，因此二审判决适用举证妨碍规则，“可以根据权利人的主张和提供的证据认定侵权人因侵权所获得的利益”。

二、举证妨碍规则的法律规定和当前实践

举证妨碍，通常情形下是指“因一方当事人的举证妨碍行为，致使关键证据灭失或不能使用，当事人之间的诉争事实因无证可查，无据可用，陷入真伪不明的状态时，才运用举证妨碍制度，达到公平解决案件的目的”[2]。实践中，通常表现为有证据而拒不提交、毁灭或毁损证据、不配合对方的举证活动、过失遗失证据[3]等形式。

根据当前的法律规定，举证妨碍行为的实施者可能同时面临公法上的制裁和私法上的法律后果。公法上的制裁包括训诫、罚款、拘留，甚至被追究刑事责任，例如《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2020）第113条规定，“持有书证的当事人以妨碍对方当事人使用为目的，毁灭有关书证或者实施其他致使书证不能使用行为的，人民法院可以依照民事诉讼法第一百一十一条规定，对其处以罚款、拘留”。然而“公法上的惩戒，是对诉讼秩序的维护，只能对举证妨碍行为起到一般性预防的作用”、“而当事人最为关心的是自身利益的维护”[4]。另外，公法的属性，要求在对实施者进行制裁时，应当采取审慎的态度，避免公权力的滥用或者不公正实施损害个人合法权利，客观上导致在程序的启动、认定的标准、证明责任等方面有较高的要求。一般认为，举证妨碍在私法上的法律后果最早出现在1998年6月19日最高人民法院通过的《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第30条，“有证据证明持有证据的一方当事人无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立”，并且随后作为民事案件中普遍适用的规则规定在2001年最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据的若干规定》中。针对知识产权领域集中出现的损害赔偿举证困难问题，2013年修改的《商标法》以及2020年修改的《专利法》均规定了知识产权损害赔偿中的举证妨碍规则，例如《专利法》（2020）第71条规定，“人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额”[5]。

当前法律对于举证妨碍规则的规定比较简单，理论上对于如何适用以及在何种条件下适用还在探讨，包括“举证妨碍规则适用的前提条件”、“举证妨碍所导致的具体法律后果”、“正当程序规则”[6]等实际操作问题。理论上的不同观点以及实践中法院对于何种条件下可以适用举证妨碍规则认识不统一，使得当前阶段，法官在适用举证妨碍规则审理具体案件时，普遍持谨慎的态度。

在“行星式搅拌机的一种高效传动装置”实用新型专利侵权案中[7]，一审法院、二审法院和最高人民法院在是否应当适用举证妨碍问题上存在不同认定，体现出实践中，对于如何适用举证妨碍规则的认识的不一致。该案中，被告主张被诉侵权产品采用了不同的技术方案，但拒不提供被诉侵权产品的实物、照片，一审判决认为，

“对于被诉侵权产品这一由迪凯公司直接控制和掌握的证据，其在没有举证困难，亦不存在不予提供的正当理由的前提下，仍不向法院提供，尤其是在法院依法裁定对其产品查封、扣押，并在后续程序中多次要求其提供，仍然不向法院提供，其应当承担相应不利的后果”。

二审判决则认为，

“原审法院仅凭迪凯公司在2014年5月以后实施了针对被控侵权产品的许诺销售行为的证据，就将举证责任转移至迪凯公司，并在迪凯公司未提供相应证据的情况下直接认定其从事了生产、销售被控侵权产品的行为，属于举证责任分配不当及事实认定错误”。

最高人民法院在受理了原告的再审申请后，支持了一审判决的观点。

三、举证妨碍规则在本案中的适用

结合本案，笔者认为，可以从以下几个方面推动举证妨碍规则的适用。

（一）必要性原则：仅适用于民事纠纷中待证事实真伪不明，需要法庭对何种或然性大小进行判断的情形，并且相关证据是查明案件事实的关键证据。

一方面，举证责任的转换，可能对各诉讼参与方的权利义务将产生实质性影响。适用举证妨碍规则，应当坚持必要性原则，保证控辩双方在诉讼活动中的平等地位。“如果诉争事实真伪不明的状态不是因为先前的妨碍行为，而是由于其他原因造成的，就不能构成举证妨碍”[8]。另一方面，在适用举证妨碍规则时，需要注意规范各诉讼参与方的行为，防止一方诉讼参与人故意滥用权利，损害诉讼相对方的合法权益，例如以获取对方的商业秘密为目的请求责令对方举证，因此法庭在审查是否需要转换控辩双方的举证责任时，应当持审慎的态度，以必要性为原则。

另外，举证妨碍规则针对的是民事纠纷中对于待证事实真伪不明，或者需要法庭对何种或然性大小进行判断的情形，因此举证妨碍规则不能扩大适用至所有纠纷案件。例如在涉及专利有效性的行政纠纷案件中，判断一项对比文件的公开内容时，适用的是“明确记载”和“直接地、毫无疑义地确定”规则，也就是说审查员或者无效请求人，必须证明对比文件中明确记载了某项技术方案，或者根据对比文件的记载，可以直接地、毫无疑义地确定某项技术方案。而不能通过适用证据妨碍规则，将举证责任转移给专利申请人或者专利权人。例如，在对比文件和争议专利均来自于同一当事人的情形中，以该当事人对两份文件的技术内容均应掌握和知晓为由，要求该当事人说明两份文件的技术内容是否相同，而不是以本领域普通人员的角度判断对比文件是否公开了相同的技术方案。

（二）前提条件：负有举证责任的一方已经尽力举证，而证据持有者持有相关证据。

当前中国民事纠纷案件的基本举证责任分配制度是“谁主张，谁举证”，举证妨碍规则是在遵从基本举证责任分配制度的前提下，当法定事由成立时，实施举证责任的转换。适用举证妨碍规则的最终目的在于促使各诉讼参与方积极发现案件事实，而不是通过举证规则的转换，将举证不能的结果归于对方承担。为了避免举证责任的随意转换，负有举证责任的一方需要证明，自己一方已经尽力举证，但对方持有证据，要求对方举证证明的事实并非空穴来风。

就“采煤巷道电缆支架车”的发明专利权纠纷，最高人民法院拒绝了专利权人请求法院调查取证的请求，在判决书中指出，

“法律还规定了举证妨碍推定制度、证据保全制度等以解决权利人的“维权难”问题，但上述制度并不意味着，只要证据在对方当事人的控制之下，法院就可责令对方当事人提交或采取其他强制性措施、作出不利推定等，而是应依据法定原则和必要性原则进行审查”[9]。

就本案而言，原告通过公证购买以及普通方式购买了部分侵权产品。为了证明原告已经尽力举证，原告向法庭进一步汇报说明了被诉侵权产品在生产、销售等方面的特殊法律规定导致的取证困难、被告能够提交相关证据的理由、以及相关证据在证明案件事实方面的重要作用。

（三）行为条件：证据持有者有证据妨碍行为，致使关键证据灭失或不能使用。

适用举证妨碍规则的另一条件是一方诉讼参与人实施了证据妨碍行为，其结果造成关键证据灭失或者不能使用。这里的证据妨碍行为，既包括行为人的追求证据灭失或举证不能的作为，也包括行为人怠于作为或者拒绝作为而产生了证据灭失或举证不能的结果。

实践中，更多的情形发生在因行为人怠于作为或者拒绝作为而导致的举证妨碍。本案即是被告拒绝作为的情形。原告详细陈述了被告能够提交相关证据的理由，并提交了相关申请。法庭在庭审中责令被告提交相关证据，并告知了拒不举证的法律后果，被告仍然拒不履行其举证义务，最终被法庭认定为举证妨碍。

（四）程序条件：证据持有者已经被要求披露相关关键证据。

适用证据妨碍规则是否必须符合一定的程序条件，例如，一方当事人是否必须提出申请还是法庭可以依职权直接适用、是否必须听取被责令方的答辩、是否应当发出书面的举证告知书等，当前法律没有作出明确规定。根据笔者的检索发现，实践中最为常见的情形是，一方诉讼参与人拒绝按照法庭的要求披露相关证据，该要求通常起源于：（1）对方当事人主动提交的责令提交书证申请；（2）法院在审理案件过程中责令一方诉讼参与人披露相关证据；（3）一方诉讼参与人提交的证据保全申请。原、被告之间举证责任的转换，既可以由一方诉讼参与人的申请而引起，也可由法庭依职权直接而导致。裁判文书中，导致举证妨碍最为常见的表现是：在法庭明确告知举证妨碍的法律后果后，被责令方仍然拒不履行法庭要求。

从法律规定来看，责令提交书证和证据保全的法律依据、适用条件不同，但因被责令方仍然拒不履行法庭要求都可以导致举证妨碍规则的适用。就本案而言，为了促使被告披露其掌握的关键证据，原告向法庭同时提交了证据保全申请书、责令被告提交书证申请书以及请求法庭依职权调取证据申请书，在案件审理过程中，法官责令被告提交相关证据，并告知了被告据不提交的法律后果。

（五）适用后果：可以推定不利于证据持有者的主张成立，或者参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

举证妨碍的法律后果，在不同的法律规范中采用了不同的表述。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（2020）第95条规定，可以认定对拒不举证者不利的主张成立。对于侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的举证妨碍行为，《专利法》（2020）第71条则是规定，可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

本案被告的举证妨碍行为涉及两个方面：（1）不同规格或种类的被诉侵权产品的结构是否相同；（2）被诉侵权产品的获利计算。对于（1），二审判决采取了民事诉讼证据规定的说法，

“本院认定上述两款产品实物证据可以与在案其他证据形成证据链，……，属于相同技术方案的事实具有高度可能性”。

对于（2），二审判决则在原告主张的计算方法基础上，对被诉侵权产品的销售价格以及利润率有所调整，应当是“参考权利人的主张和提供的证据”判定了赔偿数额。从证明力的角度来看，举证妨碍规则的实施适当地降低了原告的证明标准，而不是意味着法庭必须采信原告的主张。

结合本案，笔者认为，在专利侵权民事纠纷案件中，积极适用举证妨碍规则，有利于推动证据持有者如实向法庭披露自己掌握的证据，便于法庭查清案件关键事实，规范控辩双方的诉讼活动。探索举证妨碍的具体适用模式，在专利侵权民事纠纷领域可以从一定程度解决长期存在的取证难、尤其是损害赔偿取证难的问题。

注释

[1] 雷艳珍，“拒不提供侵权产品账簿资料，全额支持权利人的赔偿请求”，网址：http://ipc.court.gov.cn/zh-cn/news/view-1638.html

[2] 汤维建、许尚豪，“建立举证妨碍制度，完善证据立法”，《证据法学论坛》2004 8（02）。

[3] 同2。

[4] 同2

[5] 本案原告所指控的侵权行为发生在专利法（2020）开始实施以前，因此二审法院适用举证妨碍规则依据的是2016年最高人民法院颁布的《关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第27条的规定。

[6] 邓昭君，余洪春，“论证明妨碍规则在知识产权侵权诉讼中的适用”，《全国法院第25届学术讨论会获奖论文集：公正司法与行政法事实问题研究（上）》，2013年10月。

[7] 最高人民法院（2019）最高法民再250号民事判决书。

[8] 同2。

[9] 最高人民法院（2021）最高法知民终420号民事判决书。

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