专家齐聚南宁 共话商标热点
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中国知识产权法律实务研讨会暨中华全国律师协会知识产权专业委员会2018年年会商标分论坛于2018年12月8日在南宁召开，商标分论坛设商标重大疑难案件研讨、商标侵权损害赔偿及商标法修改三个专题。
刘艳锋
第一个疑难案件专题环节，北京市律协商标专业委员会副主任刘艳锋介绍了稻香村案的争议问题，并就该案涉及的法律问题进行了分享，刘律师指出该案涉及六项法律原则和二十个重要商标法律问题。他指出，稻香村案是我国商标法的活标本，该案涉及的六项法律原则和二十个重要商标法律问题，值得所有商标法律人深入研究。
刘晓飞
北京东卫律师事务所合伙人、北京市律协商标专业委员会主任刘晓飞律师对商标驳回复审程序中对恶意注册引证商标是否构成在先障碍等问题进行了分享，指出即便引证商标属于恶意，但对其启动的其他评审程序审查周期长、审查结论不确定性等因素，在诉讼中往往将引证商标仍视为合法有效的先权利障碍，进而驳回诉争商标申请人的诉讼请求。目前的司法实践中，法院已经开始注意到部分引证商标存在恶意注册较大可能性的因素，且在诉争商标申请人已经向商标评审委员会就引证商标恶意注册提出了撤销注册或宣告无效请求后，会视情况将案件中止审理。但中止审理掌握的标准不统一。主要表现为：部分案件在引证商标撤销注册、宣告无效行政裁决作出后，且已经进入诉讼程序时考虑中止案件审理。部分案件在尚未作出行政裁决时即中止案件审理。关于能否在法院审理时直接追加引证商标注册人为第三人问题，目前存在争议。有观点认为如果案件处理结果对引证商标的专用权效力或专用权行使产生实质影响，那么引证商标专用权人就可能与案件处理结果具有利害关系，从而可由其主动申请或由人民法院通知其作为第三人参加诉讼。也有观点认为，如果只要受到行政行为影响即认定具有利害关系，行政秩序和行政效率会因此受到过分的干扰。因此，当事人主体资格问题系作为平衡公私利益的重要门槛，对于利害关系的理解需进行合理合法的界定，不能过于宽泛，否则不仅浪费了有限的司法资源，而且加重了行政机关一方不必要的诉讼负担。行政诉讼主要审查被诉行政行为的合法性，行政诉讼必须保持适度的司法审查强度，并合理界定司法权介入行政领域的深度和广度。因此，行政权和司法权要有一定的界限，法院不能替代行政机关作出判断，并进而认定行政机关作出的行政行为是否违法。
黄义彪
关于声音商标审查问题，北京观永律师事务所合伙人黄义彪律师以他代理的腾讯QQ“滴滴滴”声音商标为例，对声音商标的合法性、获得显著性、非功能性等实质要件进行了讲解。黄律师认为，商标分为固有显著性和获得显著性，一般声音商标应通过使用“获得显著性”从而产生识别性后方可予以注册，识别性是声音商标的“及格线”。 简单音符不应当成为声音商标不予注册的根据，冗长、复杂会成为声音商标注册的障碍。同时指出，语音朗读不属于声音商标，而应属于文字商标范畴。关于声音商标的使用要求是否要及于指定的全部商品和服务，黄律师认为在声音标志经使用产生克服识别性障碍后，没有实际使用的指定商品、服务同样应获得注册。识别性是标志本身能否作为一个商标看待的可能性，与区别性无关，不涉及商品服务的范围问题。对于功能性问题，哈雷摩托排气声音商标为例进行了详细分析，认为功能性与商标的显著性是相互独立的实质审查要件。即使具备了商标显著性，如果申请商标具有功能性也不应给予注册。
张学军
第二个损害赔偿专题环节，来自广东高院的张学军法官以《以证据规则确定商标侵权损害赔偿额》为题介绍了商标损害赔偿问题中的证据规则问题以及广东高院在此方面的经验积累和探索，并结合具体案例分析了证据披露、书证提交令、举证妨碍以及侵权获利的计算方法等商标损害赔偿领域的疑难问题。张学军法官认为，未来相当长一个阶段，大部分专利案件的侵权赔偿额过高是不可能的，也是不合理的，而商标的赔偿力度过低，未来应该大幅度提升。商标领域过低的赔偿额，可能会导致侵权行为多发以及重复发生，会导致权利人对市场的独占遭到破坏，盈利遭受影响，并进而危害到品牌培育的投入。故此，增加侵权赔偿数额与加大保护力度具有正相关性，赔偿数额应该反映该项商标权真实的市场价值，但并非权利的市场价值本身。关于证据披露，在知识产权侵权诉讼中，处于一方当事人及其诉讼代理人掌控中而另一方当事人难以获得的涉及被控侵权人获利状况的证据，如当事人的真实财务账册等，另一方当事人可以申请人民法院责令证据持有人披露，被申请人负有披露该等证据的义务。证据披露不属于举证责任转移，而属于民事诉讼法第六十四条第一款规定的举证责任原则的一种例外，即因当事人客观原因不能收集的证据，人民法院有调查收集的权力，证据持有人有披露的义务。人民法院要求证据持有人披露证据并非以持有人对于披露的证据负有举证责任为前提，而应以证据持有人是否实际持有或应当持有该证据为原则。在证据披露制度下，被申请人尽披露义务后，败诉后果由负有举证责任的一方承担，原告负有证明侵权损失数额的责任，该责任并未转移给被告。结合最高法院“雅马哈”案，张学军法官分析了举证妨碍问题，认为在知识产权侵权诉讼中，若一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，而对方当事人主张该证据的内容可以证明其诉请的侵权损害赔偿数额成立的，人民法院可以结合有关情况推定该主张成立或适用高度盖然性证据规则。结合“新百伦”案分析了比例原则的适用应当考虑侵权行为与侵权获利之间的直接因果关系。最后，张法官结合“全友”案分析了驰名商标跨类保护的赔偿数额问题，认为商标专用权产品和被控侵权产品不类似，驰名商标跨类保护属于对商标声誉的保护，鉴于权利人与侵权人分数不同市场，未侵权行为而减少市场份额或丧失市场机会，不属于直接竞争者，权利人并没有直接的市场份额经济损害，驰名商标受损主要体现在侵权人不法获利的不当竞争行为是否应予以制止并返还相应获利上，需结合权利商标知名度、被告获利是否全部来源于原告商标知名度等因素综合考量判赔额。
商家泉
北京市律协商标专业委员会副秘书长商家泉律师以《商标损害赔偿的路径选择及其限制》为题简要分析了商标损害赔偿设置的顺位关系，对原告损失、被告获利、许可费合理倍数及惩罚性赔偿的适用以及损害赔偿的限制发表了独到见解。商家泉律师认为，商标权是与财产权对接的工具，是首次投入市场的控制权、流通中利用注册商标垄断地位获利的权利，不使用不赔偿。商标损害赔偿是解决商标利用获利问题，商誉减损往往伴随着侵犯商标权而产生，但不是商标本身带来的损害，不能在商标侵权诉讼中单独主张商誉损失，应依法另案重新起诉。关于商标权利人能否主张被许可人的损失问题，只有在能够证明被许可人销量损失不可避免的转向权利人时，比如许可费的支付方式是抽取被许可人销售提成时，方可行使。被告获利的请求权基础是“不当得利返还”，超过原告客观损失以上的部分，涉及不当得利返还的范围为题，应当考察取得利益与所受损失之间的利害关系，返还原则应为“损害大于获益时，以获利为准；获益大于损害时，以损害为准”。就许可费倍数问题，商律师认为，设置“倍数”的原因在于“不能强迫许可”，要让侵权无利可图。许可费计算标准是市场价格而非某一次交易可能获得的对价，应是普通许可而非独占许可、排他许可。关于新商标法设置的序位关系，商家泉律师认为应谨慎适用推定，首先应由原告初步举证损失，而非由原告选择被告获利即推定原告损失无法查明.不当得利请求权是辅助性请求权，只能在通过其他请求权不能满足时始能行使。当原告举证损失的证明难度小于等于被告举证获利的证明难度时，不能选择被告获利模式，否则会导致举证责任倒置。关于惩罚性赔偿的计算基数问题，应以原告损失为准而不宜选用被告获利，更不能适用许可费倍数。原因在于，许可费设置“倍数”，已经暗含了价值判断的惩罚性，不能重复惩罚。在交流提问环节，多位律师就该商标损害赔偿的举证、抗辩等进行了提问。商标损害赔偿是一个传统话题，该部分的分享和讨论，为原告律师收集证据并积极举证提供了方法，也为被告律师有效抗辩拓展了思路。
王莲峰
第三个商标法修改专题，华东政法大学知识产权学院王莲峰教授演讲的主题是《商标法第四次修改背景下的商标恶意抢注法律规制》，王教授介绍了商标法第四次修改的背景及主要内容，包括诚实信用原则的完善、商标确权和灭失制度完善、商标确权和灭失制度完善、构建清理注册商标囤积制度、商标权保护及完善。
陶鑫良
大连理工大学知识产权学院陶鑫良教授认为，中国知识产权审判已经处在全球前沿，建议应简化确权程序、无效及撤销回归民事诉讼，并提出三项增强知识产权司法保护的建议，将专利复审委、商标评审委均划归北京知识产权中级法院。在机制上将专利商标的授权程序与确权程序分离；全部省略确权纠纷解决的行政程序环节；系统优化确权纠纷解决的司法程序环节：体制上将专复委、商评委合并至北京知识产权法院转为行政诉讼一审机构：进一步建立北京知识产权高级法院作为确权纠纷司法程序的行政诉讼二审之终审环节。如有可能再进一步推动知识产权法院建设的系统优化及简化，如果北京知识产权高级法院能作为全国知识产权民事诉讼程序的唯一的二审程序环节，则可争取在北京知识产权高级法院平台上实现“三合一”以及民事侵权纠纷与确权纠纷之解决程序的对接协调及其整合考量。
杨雄文
华南理工大学法学院杨雄文教授以《商标法修订思路要注意的几个问题》为题进行了演讲，主要涉及遏制商标恶意注册及囤积闲置及其清理恶意商标周期问题，就加快商标注册审查并改革异议程序、节俭相关程序直接进入法院审理等主要问题。
陈建民
清华大学法学院陈建民副教授结合德国、日本及澳洲等域外经验分析了行政前置的意义，认为商标异议、无效及诉讼程序对于商标申请过于繁杂，应当予以简化，商标授权由商标局审理，商标确权直接回归司法审查，特别涉及双方当事人的，直接由法院进行审理更为高效和权威，缩短确权纠纷时间和成本。专家学者关于加快商标审理流程的“行改民”、删减复审程序等建议，得到了与会律师的积极响应和一致认同。
