著作权中的合理使用问题研究

作者|赵华昌  北京玺泽律师事务所

（本文系知产力获得独家首发的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。）

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近年来，随着我国对著作权保护的不断加强，民众著作权意识的不断提升，著作权侵权状况得到了显著改善。当然，在肯定著作权保护成绩的同时，我们也不得不承认，当前著作权侵权的行为依然猖獗，打击侵权行为、维护权利人合法权益依然任重道远。

但是，从法理的角度讲，任何权利的行使都存在界限，毫无界限的权利无疑会侵入其他权利的领地，著作权也不例外。我国法律规定的著作权的合理使用制度，就是对著作权权能的合理限制。一方面可以保障著作权人在权利范围内行使自身权利，从而鼓励文艺创新，推进社会进步；另一方面也可以防止著作权人对权利的垄断行使损害社会公共利益。

但是，因为我国当前《著作权法》特殊规定方式，加之最高人民法院也未公布相关的司法解释或指导案例，导致实践中对“合理使用”的适用标准并不统一。学理界基于法理的分析也众说纷纭，导致最终认定“合理使用”时障碍重重。

对于标准问题，本文无力作出创造性探讨，仅仅结合相关经典判例，阐述、分析一二。

我们前文提过，设置“合理使用”制度的主要目的是避免著作权人权利的过度扩张，损害创作自由，保障著作权人利益和社会公众利益的合理平衡。

当前而言，对于“合理使用”最深刻的阐释，为美国法上的“转化性使用”。

谢琳博士认为美国法上“转换性使用”的法理基础是“功利主义”，著作权法保护的不是著作权人利益本身，而是通过对著作权人利益的保护，激励其进行创作，最终达到社会科学文化的最大化发展[1]。

但是，对于美国法意义上的“转化性使用”，其实在立法和司法层面也存在差异。例如，1976 年著作权法第107条对“转换性使用”规定的“四要素”标准，（1）使用行为的性质和目的；（2）被使用作品的性质；（3）被使用部分的数量和质量；（4）使用对作品潜在市场或价值的影响。

而在美国一系列缩略图案件中，法院认为，网页图片搜索服务虽然没有对原有图片增加新的内容改变原作，但是实现了一个与原有作品“完全不同”的功能。原有作品是为了给予观看者艺术观赏的感受，而图片缩略图的使用是为了促进网络信息搜索。因此，在没有取代公众对原有作品需求的情况下，增加了新的使用性质，或新的使用目的，可以构成转换性使用[2]。

但是仔细分析，缩略图案件中，似乎相较美国《著作权法》第107条，对“转化性使用”的认定，有更为宽松的认定。这是不是代表了一种趋势，目前尚不清晰。

“转化性使用”之所以不被认定为侵犯著作权，就在于其是以与原作品不同的方式、为了不同的目的而使用，并且不会对原作品的市场产生替代。在不损害著作权人利益基础上，增进了社会整体价值，也符合法理学上帕累托最优。

这种合理使用，一方面有助于文化的传播推广，另一方面又不会对著作权人产生负面影响，是双赢的选择。

我国《著作权法》以及实施条例对合理使用的规定

（一）《著作权法》

《著作权法》第22条规定，在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：

1、为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品;

2、为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品;

3、为报道时事新闻，在报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体中不可避免地再现或者引用已经发表的作品;

4、报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放其他报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体已经发表的关于政治、经济、宗教问题的时事性文章，但作者声明不许刊登、播放的除外;

5、报纸、期刊、广播电台、电视台等媒体刊登或者播放在公众集会上发表的讲话，但作者声明不许刊登、播放的除外;

6、为学校课堂教学或者科学研究，翻译或者少量复制已经发表的作品，供教学或者科研人员使用，但不得出版发行;

7、国家机关为执行公务在合理范围内使用已经发表的作品;

8、图书馆、档案馆、纪念馆、博物馆、美术馆等为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品;

9、免费表演已经发表的作品，该表演未向公众收取费用，也未向表演者支付报酬;

10、对设置或者陈列在室外公共场所的艺术作品进行临摹、绘画、摄影、录像;

11、将中国公民、法人或者其他组织已经发表的以汉语言文字创作的作品翻译成少数民族语言文字作品在国内出版发行;

12、将已经发表的作品改成盲文出版。

前款规定适用于对出版者、表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利的限制。

（二）《著作权法实施条例》

第二十一条规定，依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。

我国当前的立法中，对于此种情形一般采取列举+兜底的模式（法律、行政法规另有规定或其他合理情形）。但是，在本条款规定中，罕见采取了列举的方式。从一般法律解释角度看，如果不属于是上述列举之情形，就不应该视为合理使用。但实际上，上述12款恐怕很难容纳所有的合理使用情形。

所以在《著作权法》修订送审稿中，对该条款进行了调整，增加了第13款“其他情形”，并且规定“以前款规定的方式使用作品，不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”，将合理使用的情形进行了比较合理的立法规定。

但是在上述修订稿没有在全国人大或全国人大常委会通过前，我们依然只能适用现行《著作权法》的规定。如此，基于法律条文的文字解释，在著作权“合理使用”的问题上，就会面临众多障碍。

但是，法律条文的僵化规定，或缺失，并不必然导致相关法律事项调整的失败。因为，在整个法律体系中还有法律原则性的条款。例如，1993年制定的《反不正当竞争法》一直适用至2017年才被修订。在长达20多年的时间里，反法面对层出不穷的不正当竞争行为，仅仅根据其规定的几种不正当竞争情形，根本无法应对。但是，面对实践中的不正当竞争行为，又不能对其听之任之。因此，司法实践中更多是适用反法第2条的规定来调整。

著作权的情况类似。当然，我们很少看到法官直接适用《著作权法》的原则性条款来直接对“合理使用”做出认定。但是，也很少有法官因为并非属于《著作权法》规定的十二种情形之一，就直接认定并非合理使用。

在最高人民法院印发的最高人民法院印发的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》的通知第8条，明确说明，在促进技术创新和商业发展确有必要的特殊情形下，考虑作品使用行为的性质和目的、被使用作品的性质、被使用部分的数量和质量、使用对作品潜在市场或价值的影响等因素，如果该使用行为既不与作品的正常使用相冲突，也不至于不合理地损害作者的正当利益，可以认定为合理使用。实际上对于“合理使用”的认定，进行了扩大解释，而不仅仅限于《著作权法》规定的12种情形。实际上确立了一种类似于美国《著作权法》107条对“转化性使用”的判定标准。

以下我们结合司法裁判案例，分析司法实践中法院对合理使用情形的认定，对此问题作出进一步说明。

电影评论使用影视剧截图画面属于合理使用——花儿影视诉豆瓣网案[3]

原告东阳市乐视花儿影视文化有限公司（以下简称“乐视花儿公司”）系电视剧《产科医生》（以下简称“涉案电视剧”）的著作权人。而被告北京豆网科技有限公司（以下简称“豆网公司”）经营的“豆瓣电影”网站，为网络用户就影视剧进行评论、交流的信息平台。其中，在对《产科医生》的评论中，展示了该电视剧的海报、导演、编剧、主演等信息，以及分集短评列表、剧情简介、电视剧图片。在图片区显示有网友上传的涉案电视剧海报、剧照、截图等内容。因此，原告主张被告侵权，要求停止侵权并赔偿损失。

对于剧照和海报，因为其系独立于影视剧之外的作品，因为原告没有举证证明其权利，所以法院直接驳回。

对于截图，法院认为，截图是电视剧的组成部分，影视公司基于对电视剧的权利当然及于截图。那未经权利人同意就使用截图，是否就是侵权呢？法院认为，《著作权法》第22条规定了12种合理使用的情形，《著作权法实施条例》第21条规定了合理使用的构成条件，合理使用制度作为对著作权专有权利的限制，其立法本意在于平衡保护著作权人合法权益与鼓励、促进作品的创作和传播的关系。但由于互联网新兴技术的发展，该12种情形无法完全解决现实需求。因此，在遵循《著作权法实施条例》第21条规定的合理使用要件的基础上，适用合理使用制度衡量某一行为是否属于合理使用，是合乎著作权法立法原意与合理使用制度设计初衷的。因此，使用他人已经发表的作品，未影响该作品的正常使用，也未不合理损害著作权人合法权益，这种使用可以构成合理使用。

本案是北京市朝阳区人民法院依法判决的，而且入选2017年度北京市法院知识产权“十大创新性”，有可能代表了北京地区法院的总体态度。

电影宣传海报中对美术作品的转换性使用，在满足一定条件的情况下，可以构成合理使用——《80后的独立宣言》案件[4]

本案中，被告作为电视剧的出品方，在宣传海报中，为了突出电影主题以及80后的生活背景，使用了大量具有浓重80后时代印记的美术形象，其中包括原告享有著作权的美术作品——“黑猫警长”形象和“葫芦娃”形象。原告以未经授权使用构成侵权为由，提起诉讼。

但是法院最终认定不构成侵权，而是合理使用。

法院认为，具体适用“合理使用”认定标准时，综合考虑引用作品的目的、引用作品在新作品中的比例、是否影响权利人正常使用、是否对权利人造成不合理的损害等等。而没有直接去套用《著作权法》第22条中的12种情形。

尽管，后来法院还认为，根据我国著作权法规定，为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，构成合理使用。但是，如果严格按照著作权法的规定，符合上述“合理使用”，还需要满足一个条件，即应当指明作者姓名，但是在本案中分明缺少这一条件。因此，法官并没有僵化适用《著作权法》第22条之规定。

并且在后文的进一步论述中，阐明“被引用作品在新作品中的被引用致使其原有的艺术价值和功能发生了转换”，““葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品被引用在电影海报中具有了新的价值、意义和功能，其原有的艺术价值功能发生了转换，而且转换性程度较高”，““葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品与其他背景图案比例协调，并不存在相对于其他背景图案突出呈现且比例过大的情况，而相对于突出呈现的电影主角来看，“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品的比例是较小的”，“涉案电影海报的发行期短暂，随着电影播映期的消逝，该电影海报的影响也会逐步减小”，“涉案电影海报中作为背景图案引用“葫芦娃”、“黑猫警长”美术作品不会产生替代性使用，亦不会影响权利人的正常使用”。仔细分析法官的论证逻辑，实际上与最高人民法院的“通知”中的意见以及美国法律中认定“转换性使用”的标准相一致。

游戏直播解说适用游戏画面，不能构成合理使用——梦幻西游案

在广受关注的网易诉华多网络游戏直播案件中，法院认为，从法理上讲，即使游戏画面被作为游戏工具进行使用，乃是关注、分析角度不同使然，并不因而导致游戏画面价值的丧失；而且，从现行法律的适用上讲，其不属于《著作权法》第22条规定的任何一种权利限制情形，华多公司据此提出的合理使用抗辩不成立。法院既对“转换性使用”做过必要的论述，认为直播不能构成“转换性使用”；同时还认为上述行为并非《著作权法》22条规定的合理使用的12种情形之一。

当然，是否构成转换性使用，有不同的认识。比如王迁教授认为，游戏直播具有转换性，“不是为了单纯地再现画面本身的美感或所表达的思想感情，而是展示特定用户的游戏技巧和战果”，且难以形成市场替代，可被认定为合理使用[5]。

但是，如果上述行为能够构成“转换性使用”，最终法官会基于此认定不构成侵权；还是严格按照《著作权法》22条列举的情形，直接认定不能构成合理使用，这个不得而知。

当然，因为本案并非终审，二审正在审理中，也不能排除二审判决推翻一审认定重新改判的可能性，我们拭目以待。

“X分钟带你看电影”是否构成合理使用

据媒体报道，中国台湾的影音平台KKTV控诉谷阿莫创作的“X分钟带你看完电影”系列短视频未经授权改编其拥有版权的影片，构成侵权。但是谷阿莫认为合理使用，不构成侵权。

对于该行为，法院尚未作出认定。但是实务界已经对此有讨论。例如，阮开欣教授就认为，谷阿莫的电影解说属于典型的戏仿（根据美国的私司法判例，戏仿属于典型的“转换性使用”，并不构成侵权），电影观众并不会将谷阿莫的电影解说作为对原电影的替代品。同时，如果批评性质的电影解说使原电影的社会评价降低，从而导致原电影票房下降，该电影解说也不应受到著作权法的禁止，这种言论自由的权利应受到法律的保护。

我们暂时不考虑这种情形并非《著作权法》规定的12种合理使用情形之一就当然不构成合理使用的逻辑思路。

即使按照对“转换性使用”的标准来看，上述短视频是否能够构成“合理使用”呢，让我们来分析一下。

上述行为是否对原作品进行了功能性转换？是否产生了新的美学内涵和内容？让用户对其有新的认知和理解？答案恐怕是否定的。这种短视频实际上是对电影作品进行了压缩或精华版展示，并没有产生太多独创性的内容，也没有足够的美学内涵，更很难让用户产生新的认知和理解，也并非是为介绍或评论某一问题，从这个角度看，恐怕很难被认定为“转换性使用”。

另外，从使用原作品的数量和性质角度来看，虽然一部影片的长度一般为100-120分钟，而上述短视频的时长只有5分钟左右，所占比例很低。但不可否认，上述短视频中出现的一般均为电影中的精华片段，而且完整讲述了电影的故事内容。从这个角度看，恐怕也很难被认定为“转换性使用”。

从对被使用作品潜在市场价值的影响角度看，这个恐怕很难有比较准确的认定。从剧透的视角看，上述短视频因为仅用几分钟就完整讲述一部电影，有可能产生替代作用。但也不能否认，用户也可能因为短视频的讲述，对某部电影产生兴趣，从而激发起观看完整版的欲望。所以，短视频是否对影片产生替代作用，这个可能是一个争论不休的话题，对于个体用户有不同的认知。当然，即使我们认可短视频不会对影片产生替代作用，也并不代表其就可以构成“合理使用”。因为这属于必要条件而非充分条件。

所以，笔者认为，根据最高人民法院印发的《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》的通知以及当前司法判决的认定标准，恐怕这种短视频不能被认定为合理使用。当然，这只是一家之言，最终还需要看法院的认定。

随着文化产业的快速发展，著作权的重要性也日渐突出。法治环境下，对著作权的合法使用，既是对权利人的尊重，更有助于规避法律风险。但是，对作品合法使用，是否全都需要著作权人授权，可能并非绝对。因为法律在保障权利人利益的同时，也会有社会公共价值的考虑。所以，法律规定了“合理使用”制度。

但是，因为立法技术的原因，我国当前对“合理使用”的规定采用了穷尽列举的方式（12种）。而实践中对著作权使用的方式五花八门且层出不穷，对于并非列举的12种行为，就一概排除在合理使用范围之外，似乎过于武断，也不利于知识文化的传播和使用方式的创新。而且，从《著作权法》（修订送审稿）的行文来，以及最高人民法院的相关文件，还有司法实践的探索，都对适当扩展合理使用的范围，持肯定态度。在此背景下，总结分析“合理使用”行为的认定和构成要件，就显得很有必要。

注释：

[1]谢琳，《网络游戏直播的著作权合理使用研究》，《知识产权》2017年底1期。

[2]谢琳，《网络游戏直播的著作权合理使用研究》，《知识产权》2017年底1期。

[3]（2017）京0105民初10028号判决书

[4]（2015）沪知民终字第730号判决

[5]王迁，《电子游戏直播的著作权问题研究》，《电子知识产权》2016年第2期。