首届“三知论坛”第二单元全景展示
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宋健（江苏省高级人民法院法官）：大家好！首先我要感谢应庭长邀请我来参加这个论坛。因为这个会议特别重要，我自告奋勇申请参加，应庭长也非常盛情地邀请了我，并让我主持第二单元。第一单元已经让我们收获很大，相信第二单元也会非常精彩。第二单元的主讲人是来自北京高院知产庭的焦彦法官，与谈人是两位教授，点评人是知产宝的高级IP专家普翔。下面让我们有请焦彦法官做主讲，大家欢迎！
焦彦（北京市高级人民法院法官）：感谢主持人，感谢浙江高院的邀请，也非常高兴能和在座的各位学者、法官交流一下损害赔偿的问题。损害赔偿问题是一个老问题，虽然就此开了很多的会议，但是对于损害赔偿问题，还没有形成一个完善的解决方案。我个人觉得本次会议会有很大的共识，因此我有个提议，希望主办方能够将此次论坛的成果整理成一个会议纪要，给最高法院和兄弟法院做一个参考，使我们将来在损害赔偿方面能够取得新的进展。应主办方的要求，下面我就损害赔偿的证据规则以及程序机制谈一些想法。
大家知道知识产权审判中可能面临一些问题，例如损害赔偿额低、举证难、维权难、诉讼周期长，我们要正视这些问题。我今天的发言基于两个报告，一个是知产宝对北上广三地知识产权法院2015年民事案件赔偿额的分析报告，第二个是长沙中院知识产权民事案件损害赔偿额判定状况报告（2011-2015）。我觉得这两个报告非常有代表性和说服力，一个代表了国内比较发达地区的知识产权赔偿数据，另一个则代表了中部地区的知识产权赔偿数据。但是由于抽样的问题，今天无法看到上海知产法院的数据，有点遗憾。我们先来看一下北京和广州判赔额度的数据，北京的数据明显要高于广州。那么这是否可以说北京的知识产权价值高于广州呢？其是大家都知道，知识产权在中国的普遍价值是一样的，但是为什么两地的赔偿数额差距那么大，这是一个十分现实的问题。大家再看一下赔偿的幅度分布，很明显，北京知产法院的数据非常高，广州则低了很多。接下来再看一下北京、广州知产法院的判赔支持率的比较，显然也是北京高出广州非常多。而长沙中院的数据分布显示：长沙中院大量案件的损害赔偿额都在10万元以下，法定赔偿的适用率高达更是98.2%，而且有98%的案件是原告直接要求适用法定赔偿；绝大多数案件的涉案产品为小商品，而且整体调撤率比较高。
上述数据可以归纳出一些知识产权损害赔偿的现象。首先，国内还是有一些高额赔偿案件，例如施耐德专利侵权案一审判赔额为3.34亿，加多宝商标案一审判赔额为1.57亿，新百伦商标案、卡斯特商标案的一审判赔额也的都非常高，可见目前知识产权损害赔偿存在普遍的低额赔偿和个别的高额赔偿并存的局面。通过对上述数据的分析，我们可以看出绝大多数的案件适用了法定赔偿，因此必然导致了普遍的低赔偿，而对于个别证据比较扎实的案件，可能会获得高额赔偿。例如北京知识产权法院在去年判决的高额赔偿专利侵权案件中，一般是依据淘宝网和京东网上的购买量、点击量来认定被控侵权商品的销售数量。我自己的办案经验也是如此，例如我曾经审理一起本田汽车的案件，那个案件中涉及对价的问题，因为汽车的销售量是固定的，相关数字作为证据比较真实。第二个现象是低支持率。第三个现象是普遍的法定赔偿和少部分的案件以被告获利计算赔偿额。总之，高额赔偿一般都需要有财务账册和证据的支持。另外，目前各地法院普遍不支持参考许可费计算赔偿额，因为相关证据无法认定。目前有一些专利的权利人是企业法定代表人或者股东，其将专利通过许可给企业使用，此时专利许可使用费就不能真实地反映出专利的市场价值。总体来说，专利案件的赔偿数额相对要高，以北京审理的两个高额赔偿的案件来看，有一个外观设计案件赔偿数额超过了100万元，还有一个涉及面膜机的保健用品，赔偿数额为320万元。另外还有一批案件涉及到榨汁机发明专利，赔偿数额为100万元。
知识产权损害赔偿之所以存在上述现象，我对其中的原因作了一些分析。我们看到美国的判例动辄就会作出几百万、上千万美元，甚至一亿、十几亿的赔偿，但国内的赔偿数额相对较低，我并不认为是国内的诉讼规则或诉讼程序存在问题。知识产权有其独特的特点，具有无形性，跟普通的物权不一样；而且被诉侵权行为具有隐蔽性，部分知识产权例如方法专利还具有一定的特殊性，在知识产权案件中，证明侵权行为与损失之间因果关系的难度很大；还有一个非常重要的问题是目前当事人与律师对相关证据的重视程度很有限，由于很多证据难以取得或者当事人不愿意提交，造成当事人直接要求适用法定赔偿；最后一个原因是我们对于赔偿方法的研究不够，特别是缺乏一些有效的手段解决赔偿问题，比如经济学分析方法、会计方法。
美国案件能作出高额赔偿，证据开示制度起到了非常重要的作用。在证据开示制度下，原告有权利要求被告披露其证据，公开证据是被告的义务，而且这样可以防止双方当事人搞证据突袭，事实问题可以通过证据开示在一审中得到解决。在美国，一审是事实审，这样能够适应经济社会生活快速发展的节奏和高效运作的要求，有利于提高诉讼效率，也会强化当事人的诚信理念。当然我个人不同意引入美国的证据开示制度，首先，大陆法系也有类似于证据开示的制度，除了特定条件下能够要求对方披露证据外，不得强迫对方提供证据，向第三人收集证据，主要依赖法官的职权命令和调查行为。其次，大陆法系在一审、二审、再审都可以提新证据，只要符合新证据的条件，但是英美法系中证据只能在一审中提出。再次，英美法系中双方当事人是对抗的，律师强制代理，而大陆法系处于法官职权主义向当事人对抗转变过程中，一般是通过调查形成心证，部分国家是律师强制代理，例如德国，但不包括中国。最后，证据开示还有一个非常重要的地方就是，证据是由当事人收集，因此费用很高。我们可以经常看到美国的律师费非常高，甚至达到了几十万、一百万美金，尤其是知识产权律师的收入是很高的，美国的律师排名前十中至少有五个是知识产权律师，这在中国是不可想象的。
针对损害赔偿问题应采取的对策，我个人认为，从法官的角度来说，第一，证据采信标准应适当降低，这是基于我刚才谈到的知识产权的特点而言的。我个人认为我国的证据规则没有问题，但是我们的采信规则、标准可以适当的降低一点，我们现在有很多案件中，因为证据三性的标准过于严格，大量证据不能采信。另外，关于直接证据和间接证据的问题，在没有直接证据时，对间接证据不宜过苛。还有我认为应当把心证公开，心证公开可以让人信服。第二，是要淡化高额赔偿的数额，凸显合理的计算方式及证据形式。我个人很反对拍着脑门或者没有依据地判决高额赔偿，而应该要公开计算的心证过程，要尽量避免高额赔偿而不论理。比如仅凭被告网站宣传的生产量，即判决全额赔偿是不太合适的。当然我们还是鼓励当事人采取依据原告损失以及被告获利的计算方法，虽然法定赔偿是必要的，但是我个人认为，原告要主张法定赔偿而拒不提交证据的，不应得到高额赔偿。最高法院司法解释说如果原告主张法定赔偿，被告可以提供一些相反证据，则法官可以适当判低一点，这是一个很好的政策引导。第三，我个人认为法官还是应该积极慎重地采取证据保全、行为保全，目前保全经常卡在担保的问题上，我觉得部分的财产担保加上一些第三方担保可以解决问题。
从律师的角度而言，我们建议还是要积极取证，积极取证对律师来说也是有意义的。最高法院很早就提出“要充分发挥审计、会计等专业辅助人员对损害赔偿的作用”的政策，强调要积极发挥财务专家的作用。同时，要根据民诉证据规则的75条以及商标法63条，充分利用举证妨碍推定原则。
最后，我建议在原告损失和被告获利以及合理的许可费计算方式中还是要引入经济学、会计学方法。美国专利侵权赔偿的计算方式就两个：一个是利润损失，另一个是合理许可费，没有法定赔偿。在这种情况下就倒逼律师想办法举证证明合理损失，当然合理损失包括被告获利，被告获利是原告损失的另外一种计算方法，同时还要证明损失和侵权之间存在因果关系。对于许可费，我个人认为当无法确认利润损失的时候要适用使用许可费来确定损害数额，许可费标准也是赔偿的最低标准，当然也可以加上谈判的方法和合理计算的方法，我觉得都是非常合理的。
总之，我的结论是，在现有法律框架下要用好用足现有的规定，同时借鉴国外的赔偿计算方法，鼓励当事人提供一些审计、会计专家证人，当然从法院的角度来说，既需要积极引导宣传，也要杜绝矫枉过正。
谢谢大家！
宋健（江苏省高级人民法院法官）：刚才焦法官的发言非常全面，我讲一点体会，我觉得这两年几乎所有法院都在探讨赔偿问题，很多方法问题、思路问题、理念问题，法院都想到了，但是怎么能使保护最终落到实处，确实还有很长的路要走。刚才焦法官提的几个问题值得专家们在发言时予以考虑：第一是降低证据采信标准的问题；第二个是关注在法定赔偿的框架内，权利人不能获得高额赔偿问题。下面我们一起听听专家的意见，首先有请邓老师发言，大家欢迎!
邓宏光（西南政法大学知识产权学院副教授）：非常感谢能有这么好的机会来参加“三知论坛”。知识产权损害赔偿问题是当下的热点问题，而且大家会感觉不管怎么赔都有问题，所以既是热点问题，也是难点问题，当下也有很多典型热门的案件，例如新百伦案，卡斯特案等。美国的苹果与三星的案件中，一审判决赔偿数额10.5亿美元，二审则是1.2亿美元，可见一审和二审还是有很大差别的，总而言之我们似乎感觉到赔偿多少都合理，赔偿多少都又不够合理，因此这可以说是我们整个知识产权损害赔偿的困境之一。我们知识产权损害赔偿高、低都是相比较而言的，从长沙中院的经验可以看出，对于终端销售者、个体工商户而言，1万元数额过高，但是对生产商而言，500万的损害赔偿可能是过低的。那为什么外界对知识产权损害赔偿评价会低呢？也许他们将我们知识产权与房地产、金融案件相比，那确实太低了。
回到刘春田老师所说的，我们首先要建立一个理念，只有理念正确了，才可以谈高或者低，或者谈合理与否的问题。对于损害赔偿，我们首先要界定损害赔偿到底赔什么，虽然法律里面说知识产权赔偿指的是实际损失，但是在法条中用实际损失的表述似乎是值得商洽的。知识产权是私权，私权归根到底还是要套用民法里面最传统的理念。《侵权责任法》第19条专门规定侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式来计算，也就是说在传统的民事理论中损害应当赔多少是通过计算出来的，计算的时候既包括实际的损失也包括了潜在的损失。因此在整个知识产权里面或者说我们的财产体系里面损失是计算出来的。这就涉及到损失的计算以及损害赔偿额的确定到底是一个事实问题还是价值评判的问题。如果说是事实问题，那么我们可能需要查清楚，可以需要通过举证的方法来分配，如果有这样的机会，也许我们的法官就有拍脑袋的空间和余地，这是直接决定我们思考问题的方式方法的基础性问题。当然，从我们目前整个法律来看，因为我们知识产权的法条中对这个问题似乎是做了一个回避，直接确定了损害赔偿数额按什么方式来确定，确定了相应的规则，通过规则我们可以提炼相应的理念出来。我们感觉知识产权赔偿首先要确定损害或者说是损失，在确定损失的时候，要按照我们现在规则来进行相应的计算，这也涉及到一个损害的计算几种方式之间是本身什么关系的问题。前面黄武双教授提到了美国的几种赔偿方式之间是什么关系，也就是说被告因侵权所获的利益从某个角度来说是对权益人因为侵权所遭受损失的规定，两者之间是有内在的关系的，而不是说是各自孤立的。因此，我们现在损害赔偿的四种计算方法之间有没有内在的联系，联系是什么，这是需要我们在理念上进行梳理的。我个人感觉损害赔偿里面损失是第一位的，后面几种方式都是对权利人造成损失的一种规定，而在实践中过错是作为损害赔偿额很重要的调整因素，我们可以将过错作为整个调整的系数。在整个法律体系中可以看出如果是恶意的，按照商标法里面适用惩罚性赔偿；主观上没有过错的，那么可以不赔偿，免除赔偿。因此从整个司法实践和整个法律体系中似乎有将过错确定损害赔偿额的系数的一个因素。首先我们应当确定损失是多少，后面再谈是三倍还是减多少的问题，当然这个理念在操作过程中，需要通过证据规则来实现法官判决时的内心确信，在这个过程中推定就显得很关键很重要了。刚才焦彦法官提到如果只有一个孤证即被告对外宣传说销售了多少，能否作为证据支持原告的损害赔偿诉请，我想这个问题是有争议的，民事诉讼中的自认规则有可能在这里面得到适用，当然能否认定为自认还有探讨的空间。我们实践之中尤其在网络销售中，有些人觉得销售的数据是通过刷信用刷出来的，刷了信用之后你应该对自己的行为负责任，除非你能够举出相应的反证，否则我们整个诉讼的规则就会被破坏。每个人都应当对自己的行为负责，尤其对案件发生之前所做的行为承担相应的责任。当然我们在推定过程中有很多种方式，一个是损害赔偿只能是计算得出来的，损害多少是比较得出来的，而且侵权是事实，而损失只能通过计算来推定。即使经济学家来计算也是一种推定，也是拍脑袋。我们所说的推定，一是状态方面的推定，二是证据方面的推定，三是过错方面的推定，比如说《商标法实施条例》专门规定商标一旦公布就视为社会公众已经知道或者应当知道。在推定里面我们可以通过证据妨碍的方式来让引导双方当事人提出对自己有利的证据，如果不举证，就可能要承担相应的责任，而且在诉讼过程中应当诚信，不诚信者应当承担不诚信的后果。
谢谢大家！
宋健（江苏省高级人民法院法官）：谢谢邓老师，我记得邓老师现在是在做专著是吧？我感觉他的研究还是很有体系化的，特别有启发，我谈一点体会。邓老师谈到了赔偿计算的事实问题和价值的判断问题，我觉得这是一个非常重要的问题。另外在证据规则使用上，司法承担着引导社会诚信重要的命题，其实就像刚才邓老师说的新百伦案件，事实的计算是140万，但是法官内心认为存在惩罚性因素，乘以3倍之后就是500万，500万这个部分可能就是一个价值判断。我觉得邓老师给了我们一个比较好的启发，下面再我们一起听一下袁老师的与谈，大家欢迎！
袁秀挺（同济大学法学院副教授）：大家好，今天参会的都是行家了，讲的都是干货，我就不做过多的铺垫了。今天我本来是准备了一个PPT的，主要是关于去年我承担的专利法修改的一个课题，想给大家介绍一下其中第一条的由来和变迁。但是我刚才在下面听了一下，可能会不按照我的PPT来讲，如果大家对我的PPT感兴趣，可以供大家参考，我就直接讲我的三个观点：
一、维权难表现为时间长、赔偿低，不管赔偿额是不是偏低，但是赔偿确实是一个问题。所谓赔偿问题实际上是举证问题，举证难的原因有很多方面：现在大多数的案件，当事人没有动力去举证，法院也很难根据双方的证据去做一个裁判，最后就是适用法定赔偿确定了一个较低的赔偿数额。我想这是一个关键，是我们要破解实践难题的关键。现在的立法也好，司法解释的规定也好，都为法官提供了一些工具。但是很遗憾，由于种种原因，很多问题没有得到好的解决。《商标法》及专利侵权司法解释中都有规定，但是实践中的操作非常少，我觉得这里涉及到法官的立场问题。另外一个是标准问题，刚才焦法官也提到了，似乎可以适当的考虑降低证据采信标准，其实我觉得标准没有降不降低的问题，标准都是统一的，但是涉及正确理解的问题。实际上，从举证妨碍的规定来讲，如果有一个证据，而证据在被告手中，原告没法提供，原告已经举证证明这个证据在被告手中，此时要求被告举证，不是举证责任倒置的问题，而是属于举证责任分配的问题。
下面我想谈一下证据开示。证据开示是民诉诉讼法的重大改革，在专利法和司法解释层面确实有一个规定。但是我也注意到最高人民法院在答复人大常委会的检查报告以及北京知识产权法院的述职报告中，都提出要去探索实施。我跟焦法官的意见有点不一致，证据开示在证据理论上完全符合大陆法系所谓“谁主张，谁举证”的规则，这也是我们一直以来所坚持的，实践中也有一定的基础。证据开示有两个方面：一个是证据的披露，另一个是证据的交换。证据交换已经做的很成熟了，也是谁主张，谁举证，但是证据开示怎么去探索，怎么跟在国外那样大范围的适用，我觉得还是值得探讨，但是这确实是解决举证难的一个办法。
二、在适用举证规则无法查清损害或者获利的情况下，大量的做法是适用法定赔偿，或者是酌定赔偿。我非常赞同宋健法官和顾韬法官的意见，法定赔偿就是一个大量适用的方法，这个方法本身没有什么对错，或者不值得适用的问题。适用法定赔偿的案件，为了查清事实在举证规则上可能是不一样。如果双方当事人提交的证据能够查清，经济学家参与也没有什么问题。如果双方没有提供证据，或者提供证据不足以查清，那么法律就会把这个权利交给法官。在这里我也想要回应一下邓教授的一个观点，损害赔偿的计算是事实问题还是法律问题，我觉得是一个事实问题。法定赔偿拍脑袋需要一个标准和规则，需要精细化。这个在统计学上也是这样的，一个实验过程中会有很多的变量，很多的参数，考虑的越细，其实误差也就越大。我们的目标还是在双方提供事实的情况下来裁判，这有赖于证据制度，理念层面以及社会信用体制的完善等。
三、适用法定赔偿和酌定赔偿时应当把握什么，我认为还是有规则可寻的。大家也提到专利案件贡献率的问题，在判断的时候不能把获利作为整体的基础，同时也要考虑贡献率或者说所谓的直接因果关系，这些因素有赖于我们实践中不断的累积和总结。刚才大家提到经济学家的问题，我觉得这是双方举证的问题，经济学家是当事人自己请的，我们法官可以不懂，当然懂一点更好，如果没有经济学家，就由法官按照规则来评判。
我的发言就到这里，谢谢大家！
宋健（江苏省高级人民法院法官）：非常感谢袁老师，我觉得袁老师在前面几位嘉宾精彩发言的基础上又有新的贡献，他提出了法官无论在查得清还是查不清的情况下都可以拍脑袋。我还想再提出一个问题，邓宏光老师前面提到几种计算方法之间的关系，我想进一步延伸一下，几种计算公式对于后面袁老师所说的无论是计算精确还是不精确法官都有权利拍脑袋，他们之间有什么样的关系？我为什么一直认为经济学家要参与这样的诉讼，最根本的原因在于经济学家给你提供了方法，他有很多变量，也有可能计算的是不精确的，但是他毕竟给法官怕脑袋的一个参考，就是在什么样的区间拍，这应该是一个贡献总不能说没有任何依据的拍。比如说新百伦案件9800万，它已经提供审计报告，这个报告中给了一个很高额的利润的计算，这就是一个参考。那么后面新百伦案也提供了一个分析，新百伦NB在组合使用标识中贡献只有140万。刚才袁老师就很批评说从这么高到这么低是怎么拍的，但实际上我觉得这是一件很好的事，因为它毕竟给了一个很高和很低这样一个区间，也给法院提供了一个推定参考因素。所以我觉得这节发言我个人收获很大。下面我们进入讨论环节。
应向健（浙江省高级人民法院法官）：在安排议程的时候，我感觉到这个议题争议会比较大，所以我把它放在第二单元。我从来不否认用经济学分析方法来确定赔偿额，但请大家务必注意，我们是在司法的背景下讨论问题。对于知识产权而言，权利价值置于会计、金融和司法等不同的背景下，其价值是存在很大的区别的。如果法官专注于计算，可能会出现一定问题。或许我们有很多美好的设想，例如采用精准的计量方法，只是在现在司法环境背景下，每个个案要达到这一点还是不现实的，尤其是运用法定赔偿案件。但是有一点我想我们应该看到，法官在确定赔偿额特别是法定赔偿额时不能大包大揽，我们所讨论的案件都是知识产权民事案件，法官应该处于中立的位置。我们很多判决书中对法条涉及的考量因素简单罗列，但是居然连原、被告的主体资质信息都没有写清楚。要知道，知识产权需要进入市场进行转化和运用，其价值才能得以体现，而不同的主体进入市场运用，显然存有区别。在这里面我还是要强调，法官还是要做到规范化，中立性，同时应当给当事人一个合理的预期。至于如何做到，我想我们的法律已经非常清晰了，证据的收集、提供就是应当由当事人来完成，而且同样适用民法的优势证据原则，如果当事人以没有证据为由一推了之，那法官有什么理由给予高额判决？即使当事人是那些有很好声誉的大公司，如没有提供任何与个案损害赔偿有关的证据，法官甚至可以只判维权费用。前一个案件的判赔情况，也不能在后案中得到理所当然的适用，因为这里存在着侵权人提出抗辩的问题，例如提出一些影响权利价值的重大事实。法定赔偿同样需要按照证据规则举证，怠于举证不是理所当然的。换言之，对于当事人提交的赔偿额的依据首先要由当事人举证，而不能是法官直接主动依据职权进行调查计算。我个人认为，一个法官要有启动整个程序机制和证据规则的主动性，既然这些程序机制和证据规则在我国法律已经有所规定，就应该很好地启动、利用起来。我想最高法院的周翔法官也有很多的想法，请他谈一谈。
周翔（最高人民法院法官）：谢谢主持人，谢谢应庭长！就这个环节讨论的问题，我觉得非常感兴趣。首先，我回应一下刘春田老师说的话语权的问题，余晖法官发言时候也反复说这个问题，我为什么又提出来呢？因为涉及到我们作为司法者在国家司法、立法、修法中的一个话语权问题。我们现在的现实是，不是审判机关在执笔修法，而是由审判机关以外的相关部门先做了一些调研，得出了一些结论，而后拿这个结论跟人大汇报、跟法制办汇报，并启动了相关的修法的程序，当然我个人是非常认同刘老师和余晖法官的观念。实际上这种赔偿金在我们现阶段、近些年的司法实践中应该是稳定的，我个人是这么认为的。但是这里面涉及到社会评价和系统内的自身评价差异，审判机关显然不能回避这个问题，尽管我们的内心可以存在不同的意见。但正是因为社会评价有这样一个结论，我们更应该重视这个问题，我们更应该拿出这个现实的案例、大数据的分析来回应这个问题。所以我特别认同焦彦法官的观点，包括他所举的例子，北京和广州在三种不同的专利侵权判例过程中赔偿额的差异都非常大，这到底是什么原因导致的？我至少可以给焦法官补充一个可能的因素。上个月在重庆开会的时候，广州知识产权法院对专利、商标各抽样了100件已判决侵权的案件，考察最终侵权损害赔偿额和原告主张的请求额之间的关系。后来他们跟我说专利的个案主张是最高的，平均是13万元，平均每个案子原告主张要求有13万元的人民币赔偿额，大家可以想一下原告主张这么高，我们可能判15万、50万吗？这毕竟是个民事诉讼，我觉得在赔偿低这个问题上，对于权利人不管是其主观状态，还是基于举证难，或诉讼经济效率方面的原因，其损害赔偿主张本身就很低，这是一个客观的事实。
第二点我想谈的是，刚才大家谈的内容对我而言非常有启发，尤其是像邓教授谈的，赔偿低是相对的概念，现在我们看大多数的侵权损害赔偿案件中，被告都是销售商甚至是终端的使用者，真正针对源头生产者的少之又少，法官在计算赔偿额时肯定是有所考量。
第三，刚才包括宋健法官在第一单元也提到，引入经济学家对知识产权的市场价值进行考察，并以此为依据来确定赔偿额，我觉得这是一个非常好的思路。实际上与在专利和技术案件中技术专家对技术的评价是一样的，实际上是对法官的辅助，对技术方案的认识，对知识产权的市场价值的评判。法官不是市场的经营者，所以引入经济学家或者行业协会的调研数据、年利润率等，有利于让法官更接近市场的真实，这个机制我是非常赞同的。
最后，刚才谈到损害赔偿价值导向的问题，我非常同意在第一单元中余晖法官提到的，对于积极举证的当事人，一定要通过裁判给予支持，形成一个价值导向。焦彦法官实际上也提到了这点。对于这点我在自己审理的案件中也有切身的感受，有一个案子涉及到外观专利的损害赔偿，原告说他的产品在市场上要卖1000元左右，而被告的产品才卖几元钱，其产品在同行业中的市场占有率是排名第三，本身销量是非常大的，但最后原告申请适用法定赔偿。这里面引申出一个问题就是，《专利法》几次修改都是有一个反复的过程，原来不强调赔偿的顺序，现在四种计算方式是要按顺序的。现在专利损害赔偿案件中90%以上都是适用法定赔偿。当然我觉得还是要强调一个前提，在这90%以上的法定赔偿案件中，有接近80%–90%都是当事人主张的法定赔偿，而不是法院查不清楚权利人损失、侵权人获利，合理的许可使用费而不得不使用法定赔偿。所以我给大家再次也抛出几个问题：专利法已经规定了损失的赔偿顺序，这个顺序对原告意味着什么？对原告有没有约束力？原告起诉维权的时候是否有权利直接跳过前三个计算方法要求法定赔偿？这个单元是讨论证据规则和程序机制，所以我把这个程序问题也提给大家。对于很多二审法院的法官而言，只要一审法官在证据部分把考虑的因素写的足够多、足够充分，很难改变一审的法定赔偿额。这就导致了一个怪圈：举证越难，赔偿越低，而赔偿越低，权利人举证的积极性也越低。我觉得我这个问题可以抛给大家继续探讨。
宋健（江苏省高级人民法院法官）：刚才几位特别是周翔审判长提的问题我觉得非常好，比如损害赔偿计算的顺序到底对当事人有没有约束力？我觉得这是一个很重大的问题，我们下午还有时间讨论，后面的点评嘉宾可能也会回应一下。下面我们有请知产宝高级专家普翔来做点评，大家欢迎！
普翔（知产宝高级IP专家）：非常感谢在座的各位法官和各位学者参与我们的三知论坛。我是今天上午最后一个发言的点评人，但是我还有另外一个身份，我也是三知论坛主办方知产宝的代表，所以虽然留给我的时间是十分钟，我还是想多说一点内容。我说的内容是三个部分，我分别用三个主题词来概括：
第一个主题词是感谢。感谢应庭长，也感谢嘉兴法院为我们准备了这么完美的会议安排。我们为什么选择在嘉兴办首届三知论坛？这与1921年我党一大的选择不一样，1921年，我党是先在上海法租界召开会议，被发现后被迫转移到嘉兴南湖的一条游船上，那是被迫的转移，而我们选择嘉兴是主动的选择，因为我们认为嘉兴有很多优势。
第二个主题词是点评。因为我还有一个身份是点评人，所以我需要就刚才发言的内容做一个简单的点评。第一个主讲人焦彦法官提出了一个很好的研究方法，他前半段用了很详实的数据去说明了损害赔偿的现状，这就让我们的讨论有聚焦而且接地气。我认为有数据支撑的研究方法无论在学术界还是司法界未来都应该成为一个主流的趋势，而不是空对空。另外焦法官还提到他总结了一个现象，目前在司法实践中普遍赔偿额低和局部赔偿额高并存的现状，我们要怎么看待这个问题呢？我们前期只有一种声音认为赔偿额低，现在出现了变化，除了普遍赔偿额低还有一个局部赔偿额高的现状，我认为这是历史发展的过程，可以一分为二的看待这个问题。原来赔偿额低很多原因是适用法定赔偿，我们没有很多的计算依据所以赔偿额普遍偏低。现在随着当事人和代理人的进步，以及法官对赔偿方法的一些细化，我们在计算赔偿额的时候多了一些依据和算法，所以这时候法院可以主动去选择不采用法定赔偿的方式计算赔偿额，可以得出高赔偿额，这种趋势如果能够延续下去，逐渐地能够精确计算赔偿的方法并会成为一种主流，而法定赔偿和酌定赔偿会成为一种辅助手段。所以不管法院判决高低，都应该鼓励这种方法多适用，而且在适用的过程要中尽量去公开心证。另外，邓宏光教授也就证据的适用规则以及背后的理念提出了自己的看法，同时也就推定的方法和推定适用的具体方式提出了自己的观点，袁教授就举证中的具体问题和举证障碍、证据开示和举证难的原因也都做了详尽的分析。
第三个主题词是观点。我就市场价值和损害赔偿的问题有一个观点，我认为我们在讨论问题的时候首先要确定市场价值是什么，定义范围是什么。其实我对市场价值有一个自己看法，我认为市场价值是知识产权的交换价值，或者是使用价值，这两个应该具备的。用经济学的方法去认定一个商品的市场价值时有三种方法：一种方法是成本法，第二种是市场法，第三种是收益法。我们再看确定损害赔偿的时候有几种方法，你会发现确定损害赔偿的方法和确定市场价值的方法是不一样的，这也印证了应庭长发言时提到的几个问题，我们确定市场价值的目的是什么，我认为市场价值与损害赔偿两者是有联系的，即确定司法损害赔偿一定要以市场价值为基础。
谢谢大家！
(来源：浙江省高级人民法院知识产权审判庭)
