实务观察 | 知识产权商业维权之再思考

作者 | 刘建勋 北京天驰君泰（广州）律师事务所

编辑 | 墨客

摘   要

随着我国对知识产权保护力度的加大，权利人维权的积极性越来越高，提供专业化维权服务的人越来越多。他们有律师、有专门从事知识产权维权公司。在接受权利人委托后，有着一套固定的作业流程，案件类型较为单一且数量大，大家习惯称其为商业维权，也有人称其为批量维权。之所以称其为商业维权，是强调其逐利性；称其为批量维权，是强调其庞大的案件数量。

商业维权一经诞生就争议不断，常见诸报端引人围观。被维权的商家含冤叫屈，权利人维权被批评指责，司法机关因此改变了工作方式。这些无不触动着人们的神经。那么究竟应该如何看待商业维权呢？其对社会有益还有有害呢？今后会走向何方呢？笔者阅读了大量的相关文章，并且也有过一段时间的从业经历，尝试论述商业维权的概念、产生、相关的一些问题以及未来，抛砖引玉，以供探讨。

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从一则小五金店遭遇中国第一铅笔有限公司“套路式打假”事件谈起

该事件已是旧闻，但具有一定的典型性，典型之处不在于商业维权，在于“套路”。内容梗概是：半年前，杭州建德吴先生经营的五金店遇到上门推销“长城牌”木工铅笔，吴先生花38元购进了100只。十几天后，有顾客点名要买长城木工铅笔，买了20只。不久，吴先生收到法院传票，原告为“长城铅笔”商标所有人——中国第一铅笔有限公司，称吴先生所售长城铅笔为假货，索赔3万，并对购买假货的过程进行了公正。因时隔半年，店内监控也被覆盖，索赔过程如此天衣无缝，吴先生怀疑被套路。

吴先生是否被套路，如果没有掌握更多的事实是不好确定的，但可以确定的是确实遇到了专业的维权人员。吴先生所说的被套路，指的是商业维权中常被提起的“钓鱼取证”。上门推销的人员来路不明，紧接着维权人员来店中购买，再到后来的收到传票以及查看监控视频时已经覆盖，各时间结点衔接有序恰到好处，似乎精心设计，难怪吴先生会有这样的想法。

前些年针对KTV、网吧发起的著作权维权，及2021年成都发生针对火锅店的“青花椒”商标维权案件，与杭州吴先生所遇到的情况有所不同，并不存在“套路”的问题。这些案件并非偶发个案，而是指向某个行业，具有商业维权的典型特征。

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什么是商业维权

商业维权，也有人称之为批量维权，笔者认为批量维权的概念更为准确，更能概括这种维权活动的特征。“商业维权”并非是一个法律概念，字面上侧重强调商业性、逐利性。不管是权利人还是作为为权利人提供服务的代理人（含律师与知产服务公司），在维权活动中都是为了追逐利益。不仅如此，非知产类案件的权利人及代理人，同样也是为了追逐利益。

只不过，非知产类案件，损害赔偿适用的是填平原则，给人损失与赔偿基本相抵过程中无人获利的感觉。而商业维权往往给人的感觉是能获得较高的利益，该利益远远超出所受的损失。比如一家商店卖了两瓶葡萄酒，获利50元，法院判赔20000元。表面上看，侵权人的获利与法院的判赔金额极不对称。须知，在知产案件当中，权利人的损失与侵权人的获利都是非常难以证明的，权利人只是取证到两瓶葡萄酒，实际销量是多少很难查证。因此也才有了《商标法》中规定的“由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。”这又是一个弹性非常大的标准，但也没有脱离填平原则，仍然是从损失与补偿损失的角度来考量，只是这个损失的确定是由法官根据具体案情结合经验来判断，实属无奈。所以说，认为商业维权具有逐利性，笔者认为有失偏颇。

批量维权概念侧重强调的是维权的数量、规模。在某一地区甚至全国范围内的某一时段，集中发生大量某一类型的知识产权维权案件，基本上可断定为商业维权。笔者认为，数量大是商业维权的决定因素。像杭州吴先生那样的案件，如果仅此一件，无论如何也不能称之为商业维权的。

商业维权一般是指知识产权权利人进行地区集中授权维权的现象，一个十分显著的特点是案件类型单一且数量较大。至于多少数量属于商业维权，并不泾渭分明，没有具体标准。有人称其为批量维权，笔者更赞同。

商业维权有以下特征：（一）存在于知识产权领域；（二）维权案件具有地域性，并且时间上呈现集中爆发的特点；（三）维权案件数量大。某些民事案件的数量也很巨大，但却很少有人称之为商业维权，因为其不涉及知识产权，比如说贷款催收、涉保险类、涉物业费缴纳案件。

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商业维权产生的根源

（一）法律的规定

我国《商标法》第六十三条明文规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

商业维权案例中，法院通常引用该法律条文确定侵权人的赔偿责任。如此一来，便可能出现笔者前文提到的现象，购买两瓶葡萄酒，法院判赔20000元。原因很简单，权利人的受损与侵权人的获利及许可使用费都不大好确定。除去调查、取证公证、诉讼成本等，有时还会有一定的剩余。实践中，一个地区法院对侵权行为判赔的金额越高，维权案件也就越多。毕竟“无利不起早”嘛，这也符合人性。而针对恶意侵权人出台惩罚性赔偿，可以使权利人获得比损失多一倍甚至数位的赔偿。可见在法律上，并不反对知产权利人牟利，甚至在特定情况下鼓励其通过维权获得利益。

（二）权利人自身的维权需求

有权利就有侵权，有侵权就会有维权，需求决定供给。对于一个国家而言，要建设科技强国，培育民族品牌，走向世界，那么对知识产权保护的重要性自不必说。而对于企业而言，品牌保护得好可以救活一个企业，品牌保护的不好，可以垮掉一个企业。因此，知识产权的保护，关乎企业的核心竞争力，关乎企业的生死存亡，是一个企业内在的必然要求。

企业维权，当然会选择低成本、高效率的方式进行。从维权成本与效率的角度来考虑，集中委托某一个或某几个专业的维权机构，可以提高维权的效率降低维权成本。每发生一个侵权行为就要委托一家代理机构，当侵权数量较多时，高昂的维权成本对于一个企业来说是很难想象的。此时，商业维权的模式就显得再合适不过了。

除了商业维权，企业维权难道就没有其他方法吗？有。可以向行政执法部门举报。但弊端一是效率低，囿于行政机关人力物力有限，对于大规模的侵权难以进行快速有效的打击，并且一旦行政程序启动便会将程序进行到底，不能像司法程序一样通过和解快捷地结案；弊端二是行政处罚力度较小，效果较差。对侵犯知识产权行为的处罚主要是没收侵权产品，罚款。大多零售商规模较小，现场查处侵权产品的数量也不会很多，而且一般罚款金额超过3000元当事人就有听证的权利，行政机关常在该金额之下罚款，避免听证。所以侵权人常能暴出惊人之语：“你们为什么不去行政机关举报？”如果在司法审判与行政处罚之间可以选择的话，侵权人肯定会选择后者。侵权人为什么对行政处罚青睐有加？原因也是显而易见的，值得沉思啊！

（三）商业维权的对象往往是提供商品或者服务的终端，数量庞大

商业维权所针对的侵权人大多是中小零售商，这些民事主体就像市场的细胞，大量存在。无论是商标侵权还是专利侵权亦或是著作权侵权，所有的侵权产品都是通过零售商到达消费才手中，所以零售商成为了商业维权的最主要对象。在零售商当中，大型的经营者经营行为较为规范，知识产权意识也比较强，发生侵权的现象较少。而中小零售商正相反，不仅知识产权保护意识淡薄，甚至对知识产权一无所知，经营行为也不规范。如此一来，给商业维权提供了肥沃的土壤。

除了以上原因会导致商业维权必然存在，权属明确，事实清楚，案件较为简单，易于复制；对于侵权人的取证较为容易等因素，会使商业维权迅速浮现。

以上原因导致商业维权的存在并能够迅速膨胀扩张，那么商业维权引起的一些话题我们又应该如何看待呢？

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商业维权中几个有争议的话题

（一）关于商业维权的目的性

商业维权的目的性一直为人所诟病，认为其除了维权之外，牟利俨然成了重中之重。因为在维权的过程中牟利，所以丧失了维权的纯洁性。比如在侵害人身权案件中，受害人只能向法院请求因自身受伤所支出的费用，包括残疾赔偿金、医疗费、误工费、陪护费、精神损失费等等。其中精神损失费往往难以举证，看不见摸不着，但由法律明文规定，人们都能接受，并不认为这是牟利。知产案件中确定赔偿责任的标准大抵有三个：一是权利人的损失；二是侵权人的获利；三是法院酌定。权利人因侵权所受到的损失并不直观，很难说一个商店卖一两瓶侵害商标权的酒会给权利人造成多大的损失。用来证明侵权人获利的证据如账簿、收据、合同等都由侵权人掌握，即使能够出示又有几分的可信度呢？在侵权行为确实发生，将权利人取证数量作为认定侵权人销售数量的依据，判决结果难免有些可笑。如同前文举例，侵权人出售2瓶葡萄酒，获利50元，法院判决侵权人向权利人赔偿50元。法院只能依据侵权的具体情况，根据日常经验法则判决侵权人承担一定金额的赔偿责任。这个赔偿金额无法直观地对应权利人的损失，理论上来讲可能比损失多，也有可能会小于损失。在这个过程中有谁牟利了呢？权利人得到了赔偿，代理人到得了报酬，似乎都有又似乎都没有。不然又能如何呢？

在关注商业维权的时候，关注的重点应该转向于它的社会价值和正当性，是否牟利与商业维权的正当性并无直接关系。正所谓“天下熙熙皆为利来，天下攘攘皆为利往。”

（二）权利人为什么只盯着小商户而不溯源起诉生产商？

1.小商户属于终端的零售商，有侵权行为发生时也是“大张旗鼓”地暴露在市场上，易于发现，易于取证。知识产权侵权多发生于同业之间，生产商对于自己的侵权行为也是心知肚明，从而有意隐藏侵权的痕迹。产品上不标示生产商或者标示的生产商不存在。有些生产商虽然经过工商登记，但登记地址不具体或者在偏僻的小村庄，实际的经营地址更是难以查找，这让追溯生产商变得极其困难。

2.因侵权所造成消费者混淆结果的显现多发生于终端的零售商，对权利人商誉的影响也是最直接，因此尽快地对终端的零售商发起维权显得十分必要。

3.终端的零售商要免责就要提供合法来源的证据，这是权利人比较便捷地发现源头的重要方式。

4.侵权产品品质较差，作为源头的生产商也没有完整清晰的供应渠道，一旦被诉，也很难通过供应链条召回侵权产品，导致大量侵权产品遗留在终端的零售商。权利人在清理市场过程中，终端的零售商自然成了被针对的对象。

（三）“钓鱼取证”

所谓的钓鱼取证，是指侵权人并无侵权意图，因取证人员的取证行为使侵权人产生侵权意图并实施侵权行为的取证方式。可以简单地理解为若无取证，便无侵权。

因存在引诱他人实施侵权行为的情况，“钓鱼取证”不仅在道德上无法取得支持，在法律上也是被否定的。《最高人民法院关于知识产权民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，权利人为发现或者证明知识产权侵权行为，自行或者委托他人以普通购买者的名义向被诉侵权人购买侵权物品所取得的实物、票据等可以作为起诉被诉侵权人侵权的证据。被诉侵权人基于他人行为而实施侵害知识产权行为所形成的证据，可以作为权利人起诉其侵权的证据，但被侵权人仅基于权利人的取证行为而实施侵害知识产权行为的除外。

商业维权中是否真的存在“钓鱼取证”，笔者不敢妄言。但实践中，商业维权取证过程大多经过公证，存在“钓鱼取证”的可能性较低。即便存在“钓鱼取证”，也是少数从业者违反职业道德，不能以偏概全否定商业维权本身存在的价值。

实际上，只要商家规范经营，保障通过正规的渠道进货，留意查验供货商的资质，不仅能够避免采购假货，还能够避免被“钓鱼”，也能在被诉侵权时免责。

（四）如何看待“放水养鱼”？

有些人认为，通过商业维权可能获得较大的利益，以至于当市场中出现侵权时，可以暂时不维权，待侵权达到一定的规模，再集中维权，此为“放水养鱼”，颇有些兵法中欲擒故纵的味道。

笔者有不同看法。首先，放任侵权的发生，在商标领域无疑会对自身品牌的声誉造成不利影响，同时也会降低自身产品的销量，产生直接的经济损失。这样做得不偿失，并不明智。其次，诉讼维权存在一定的不确定性，并不是所有人都能对“放水养鱼”十拿九稳。一旦诉讼维权失败，可能弄巧成拙，意味着失去市场。最后，如何判断“放水养鱼”，并不是所有的维权都是发现一起立马维权一起，从侵权到发现侵权，再到维权，总有一定的滞后性。况且，权利人是否决定维权，什么时机采取维权，出于何种目的考虑，均是权利人自由意志。如果单单认为权利人“放水养鱼”就是为了获取法院判决的赔偿而牟利，笔者认为过于主观臆断。

（五）商业维权会导致司法资源的浪费吗？

法律规定的权利被侵害，任何人都可以诉于法院，请求法官裁判。案涉的价值有大小，但是权利指向标的无大小。案值1000亿元有权请求法院裁判，案值1000元同样有权要求法院裁判。

通过司法处理，侵权人能够得到更加深刻的法制教育，司法的作用得到了更大程度的发挥，点点滴滴推动了法治的进步，何来司法资源的浪费呢？

只是我们的司法现实是，法院的人手有限，资源有限，能不通过司法途径解决的纠纷尽量寻求他法。这些年的实践，司法系统配备了法律水平较高的人员，建立了高效的调处机制，使部分案件在司法程序启动前就被消化。人们对司法更加信任、对其定纷止争的效率也更认可。

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商业维权的未来在哪里

霍尔巴赫说:“利益是人类行动的一切动力。”无论是侵权的一方也好，维权的一方也罢，都是为了追求利益。对于权利人来说，法院的判赔或许只是其目的之一，更重要的利益是打击竞争对手，净化市场，维护商誉；代理人的利益则是在提供服务时获取一定的报酬，双方各取所需，利益契合。

商业维权会消失吗？很显然不会。笔者前文分析过，权利人自身的需求以及知识产权自身的特点决定了，侵权总会在某一地域呈现一定规模的存在，即使法院判赔的金额是零，权利人为了企业生存，也不会对侵权的泛滥视而不见。只是如此一来，权利 人只能提高维权的投入，增加企业成本。虽然商业维权不会消失，但完全可以实现在某一地区、某一领域消失，比如权利人因该地区知识产权保护环境较差，放弃在该地区的维权活动。

笔者试举两例，一个是位于珠三角的某中型城市，经济较发达。某品牌在维权过程中，该地区判赔金额逐年下降。2018年前后，法院就单个案件的判赔案例中有高达15000元的，后来随着案件数量的增多，逐渐出现8000元、6000元、4000元的判决。笔者带着疑惑与法官进行了一些交流，反馈得到的信息首先是，此类型案件量较大，法院人手有限，无法承受如此大的工作负荷，以降低判决金额的方式引导维权。其次，部分案涉侵权行为多发生于某批发市场，倘若判决金额保持在一个较高的小平，会影响市场的繁荣稳定。最终不得不放弃在该城市的维权活动。另一个案例涉及著作权维权。各大电商平台中存在大量的网店，不少网店出售盗版图书。诉讼维权过程中，法院根据平台提供的数据认定侵权人的销售数量，确定赔偿金额。平台提供的销量数据多为十几、几十册，虽然侵权的店铺众多，但每个店铺的判赔金额都很低，五六百元至一两千元不等，权利人也只能无奈放弃。在一定程度上来说，商业维权的存在取决于当地的知识产权保护力度的大小。

总之，商业维权会存在，而且会长期存在。有些不良现象与商业维权相伴而生，比如“钓鱼取证”，这是职业道德问题。成都的“青花椒”维权案，关键之处是是否构成商标侵权的争论，一审胜诉二审败诉，两级法院是有不同意见的。但商业维权本身并不存在问题，目的正当，手段合法。市场得到了有效地净化，假货变少了，消费者的权益也得到了保护；权利人的知识产权得到了保护，产品的声誉受到了维护，创新的积极性更高；侵权人虽然失去了侵权获利，但了解知识产权，受到了法治教育避免再次踩坑。笔者曾探访侵权人经营的店铺，确实没有再发现被诉侵权的产品。

随着商业维权达到一定规模及经营主体法制意识的提高，侵权产品必然会越来越少，也就不再需要更多的商业维权了，就像一块草原上的兔子和狼，会在大自然的调节下达到动态的平衡。

（图片来源 | 知产力 又青）