刘文杰：体系视角下的网络服务商主动审核义务

作者 | 刘文杰 中国政法大学比较法法学研究院

编辑 | 墨客

网络服务提供者是否负有对内容的主动审核义务，关乎各方主体利益甚巨，一向属于网络侵权责任制度的核心内容。长期以来，否定主动审核义务的理由主要是，上传操作的瞬时性和内容的海量使得网络服务提供者无法审核，如要求其对内容逐一审核，则网络服务提供者要么缩小规模，要么增加审核投入，二者都会严重妨碍互联网产业的创新与发展，牺牲社会的整体福祉。[1]但是，近几年来，不断有观点称，否定主动审核义务在网络发展初期固然有其合理性，但如今自动化过滤技术的发展使得网络服务提供者有能力对平台上内容加以全面审核，如平台未进行审核，则应对侵犯版权的内容承担过错赔偿责任。时代发展和不同观点的提出说明，对网络服务提供者审核义务问题再加审视有其必要。

一、法体系视角的考察

在法律层面，我国《侵权责任法》较早地对网络服务提供者责任做了一般性规定，其后《电子商务法》就电子领域商务领域“通知删除”规则加以细致规定，《民法典》对以上规定兼收并蓄。立法起草部门多次明确，我国网络服务提供者责任制度的蓝本是美国1998年《千禧年数字版权法》（DMCA），[2]从条文内容也可以清楚地辨别出制度同源性。

DMCA第512节是所谓责任避风港（safe harbor rules）规定，其核心规则有二：一是查找和定位侵权的责任由权利人一方承担；二是网络服务提供者对他实际察觉到的侵权负有消除义务。一旦将DMCA避风港作为制度设计的模板，即便不去直接移植该法案第512(m)关于“网络服务提供者不负有监控其传输或存储之信息的义务，也不应课予其寻找不法活动的事实或情况的义务”的规定，对制度框架的整体借鉴也将不可避免地导出“权利人负责查找和定位侵权”的体系解释结论。

和DMCA一样，我国网络服务提供者责任制度区分直接侵权和为直接侵权提供实质帮助的间接侵权。《民法典》第1194条是关于网络直接侵权的规定，而第1197条是关于网络服务提供者间接侵权的规定。具体到版权领域，就是区分上传文件到网络的内容提供者（ICP）和为用户提供存储、搜索等技术支持的服务提供者（ISP）。区分二者的实益在于其注意义务不同，内容提供者应对上传文件全面进行版权审查，否则可能构成直接侵权，服务提供者则不然，仅在其能够识别出特定直接侵权的存在而仍提供服务时，方构成间接侵权。要求网络服务提供者承担普遍审查义务，将使其在很大程度上混同于内容提供者，违反基本法律解释规则。

其次，“通知删除”规则本身就是关于“查找和定位侵权的责任由权利人承担”的规定。该规则要求，对提供信息存储空间或者提供搜索、链接服务的网络服务提供者，权利人提交的书面通知应当既包含要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称，也包含其网络地址。[3]作为替代，权利人也可以提供“足以使网络服务提供者准确定位侵权内容”的信息，例如侵权作品名称、侵权用户账号以及对侵权材料所在位置的准确描述。[4]《民法典》起草部门特别强调，权利人不得将锁定侵权内容的责任变相推给网络服务提供者，“通知中一般还应当附有涉嫌侵权信息的网址链接或其他可以定位侵权商品或信息的有效方法等，曾有权利人向网络服务提供者发送书面通知，将包含上千个字符的统一资源定位系统打印出来，给网站造成不必要的负担，这显然不是正常的维权方式。”[5]

从“通知删除”规则的程序设计亦可看出，立法者眼中的网络服务提供者是一个中立的、对平台上的第三方内容一无所知也无义务去了解的人。在整个“通知删除”过程中，网络服务提供者可以单纯扮演程序执行人的角色，不去理会被投诉的内容具体如何，不对投诉的是非曲直作出评价，而仍然享受对权利人及网络用户的免责待遇。在接到权利人的通知以后，网络服务提供商的主动审核义务仅限于审查通知是否适格，而不必去审核被投诉内容是否真的侵权。未进行实质审核的网络服务提供者只对未及时采取删除等措施而发生的损害（“损害的扩大部分”）与直接侵权的网络用户承担连带责任。一旦网络服务提供者对内容进行了实质审核，则适用一般过错标准，即“一个理性的网络服务提供者”是否会认为该内容是侵权的。

综上，以“直接侵权/间接侵权”二元区分和“通知删除”规则为主体的网络服务提供者责任制度体系内在地排斥普遍审查义务。从体系逻辑内洽原则出发，网络服务提供者的应知必然限于特殊情况。DMCA下的“应知”亦即“红旗知情”（red flag knowledge）是指，（ⅰ）服务提供者事实上知道具体的被控侵权信息；（ⅱ）该信息的侵权性是否如此之明显，以至于一个普通理性人能够作出构成侵权的判断。我国司法实践中认定“应知”一般要求网络服务提供者存在“对侵权内容的编辑、整理、推荐”等积极介入内容传播的行为。有鉴于此，如要网络服务提供者负起主动版权审查义务，首先要做的是修订法律，即在《民法典》或《著作权法》中就此作出明确规定，同时对“通知删除”规则作出重大调整，甚至在相当程度上取消“内容提供者/服务提供者”的二元区分。欧盟在其《单一数字市场版权指令》中确实针对超大型内容分享平台取消了这一区分。如在我国确立网络服务提供者主动审查义务，也需要类似的立法举措。

二、法实践视角的考察

2006年《信息网络传播权保护条例》并未规定“网络服务提供者一般不负有主动审核义务”，但我国司法实践明确宣示这一原则。北京市高院早期发布的审理指南即要求“不能仅因视频分享网站上存在侵权作品、表演、录音录像制品，即认定网络服务提供者有过错”。[6]此后的最高人民法院司法解释进一步明确“网络服务提供者未对网络用户侵害信息网络传播权的行为主动进行审查的，人民法院不应据此认定其具有过错”。[7]《民法典》起草部门认为，“经过二十多年的实践，我国法院已经建立起适应我国国情的审判政策，在过错责任归责原则上也早已取得共识。”这个共识就包括“提供技术服务的网络服务提供者没有普遍审查义务”。[8]

本世纪以来，网络版权领域的法院判决不断重申“涉诉作品未出现在网站首页或其管理的主要页面，网站亦未对内容进行整理、编排、推荐，故不存在应知的主观状态”。进入人工智能与大数据时代，司法部门也未偏离这一原则。例如，在一个涉及颁发临时禁令的案件中，针对一方当事人主动采取关键词过滤的做法，北京知识产权法院表示这一措施“高于信息存储空间服务提供者必须承担的通知删除义务，涵盖了主动审查过滤阻拦遏制侵权行为的内容”。[9]在最近针对所谓“智能分发”服务的侵权争议中，我国法院同样通过考察平台是否存在主动的“编辑、整理、推荐”等行为来认定其过错之有无。[10]

确立网络服务提供者普遍审查义务，属于方向性的立法调整，需要拷问其条件是否已经成熟，即自动化过滤技术在当下是否已经发展到如此高效和低成本，使得采取这一技术手段既能准确消除版权侵权，同时又不至于让网络服务提供者背上过重的负担？从实务案例来看，当前算法过滤主要采用哈希值（例如MD5）和关键词比对两条技术过滤路线。其中，哈希值比对的问题是，平台普遍采用相同文件只存储一份的做法，如果加以删除，可能侵害合法存储者的权利。“如果百度公司删除了百度网盘服务器中的某一文件，后果是所有存储了该份文件的网盘用户的存储空间中的这一文件均将被删除，而这些网盘用户中并不排除存在有权使用或合理使用的情形，删除文件将损害未实施侵权行为的普通网盘用户的相关权益。”[11]因此，即便比对出争议作品的存在，平台也往往不能一删了之。

关键词比对的问题则是出错风险高。由美国加州大学伯克利分校和哥伦比亚大学学者领导的一个研究团队通过对千万量级通知的研究发现，仅仅标题比对出错的比例就达到了全部样本的4.2%（每25个通知中有一个）。出现了电视剧匹配歌曲、电影名称匹配作者姓名、电视节目匹配电视剧、纪录片匹配歌曲的情况，甚至出现了标题完全不相关的匹配。这里还未计入匹配对象构成合理使用的情形。为避免误伤，需要对关键词识别的内容进行复核，结果又回到了人工审核的老路上。

对此，我国法院亦有中肯的分析。在近期判决的一个案件中，部分被诉侵权视频及有关视频合集的标题包含涉案电视剧的全部或者部分名称，杭州互联网法院就此指出，不能仅以相关文字来认定侵权指向性，而是仍要结合视频内容进行判断。部分用户名称包含“影视”“影视剪辑”“追剧”字样，系用户设定使用其网络昵称的需要，不属于法律法规、行业规范、平台协议明确禁止传播使用的信息内容，也不能就此苛责网络服务提供者仅以相关名称来判断账号主体实施的行为存在侵权，不应仅基于此要求平台提高注意义务。

近几年来，有观点认为，算法推荐触发网络服务提供者的主动审核义务，因为这里存在“编辑、整理、推荐”行为。这其中可能存在着误解。支持网络服务提供者审核义务的“推荐”是“能够注意到材料存在明显的侵权（嫌疑）”的同义语，也就是上文所说“了解到材料并从中看到明显的侵权（可能）”，其中包含一项事实认知和一项法律判断。当下的算法推荐还只是特征提取与匹配的过程，将从材料中提取的特征（例如标题、主题词）与用户兴趣标签加以匹配。在这一过程中，算法既不理解内容，更无从判断材料的侵权性。此种意义的算法推荐与普通的互联网搜索引擎服务有其共性，不应导致网络服务商注意义务的提高。[13]

有鉴于此，浙江省高级人民法院《涉电商平台知识产权案件审理指南》（2019）区分平台设置热销榜单、推荐明星产品等人为推荐方式与自动化推送，前一种情况下，平台“应承担较高的注意义务”，如果是“通过合理的自动化技术手段实施实时销量排名、个性化推送”等行为，则一般不导致注意义务的提高。杭州互联网法院亦在判决中指出，算法本身不具有当然的可责性，算法推荐不具有实质性侵权用途或系专门为实施侵权行为而服务，应根据个案情况，结合算法技术的方式和特定场景，以判断平台在拥有相关算力的背后对于个案中的用户侵权是否属于应知或明知。而诸如为被诉侵权视频设置话题、添加简介内容等归类、编辑和整理行为，则属于传统的判断平台“应知”的依据，指向帮助侵权类型，对于这种过失层面的侵权亦不适用惩罚性赔偿。[14]

三、结语

对网络服务提供者主动审核义务之设立，还应跳出权利人与网络服务提供者之间的利益冲突，从更高的视角加以审视。现阶段要求网络服务提供者承担主动审核义务，无异于对一切平台上的内容进行自动化过滤，赋予网络服务提供者以内容审查大权。由于平台与用户力量对比的不对称性，此举意味着平台成为终极言论审查官，可以按照自己的意志对用户分享内容恣意处置，用户则几乎没有救济途径可言。从国外的经验来看，自动化的“通知删除”已经造成误删的大面积发生，而网络服务提供者的主动过滤只会加剧问题的严重性，对其中抑制言论表达的危险不可不察。

支持主动过滤义务的观点还以YouTube的ContentID机制作为成功范例。其实，这一机制恰恰不是平台履行主动审核义务的表现，须知DMCA和美国判例法一贯否认审核义务的存在，义务的履行自然无从谈起。ContentID机制恰恰是权利人向平台示好的表现。加入该机制必须符合YouTube的资格要求（往往是大型的独占权利人），接受平台单方设定的协议条款，提交用以比对的作品。拿Content ID来证成平台主动审核义务，并不十分恰当。2020年5月，美国版权局在关于责任避风港制度的评估报告中提及，ContentID机制属于自愿措施，并非所有版权人都对这一机制表示赞许。[15]反观国内，目前的大型互联网平台往往兼具自有内容平台和用户分享平台两张面孔，这些平台在以权利人身份主张时，往往要求对方承担主动过滤义务，而在其提供的网络服务被对手主张侵权时，又习惯以不负有主动过滤义务进行抗辩。由计算机专业媒体进行的测试显示，手握大量版权的大型平台的用户分享业务线在主动过滤上并不必然积极主动。[16]

有关网络服务提供者审核义务的立法调整当然是选项之一，但因其可能给市场造成巨大冲击而需要慎之又慎，务求建立在缜密调研、小心求证的基础之上。美国版权局在对其责任避风港制度进行全面评估之后，不建议对规则进行任何大幅度修改（Wholesale changes），而是提出若干可以微调的方面。对于欧盟的一些立法举措，美国版权局给国会的建议是假以时日，观其后效。这一态度可供参考。

注释

[1]参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典释义（下）》，法律出版社，2020年版，第2321页。另参见北京知识产权法院（2017）京73民终2037号、北京互联网法院（2018）京0491民初2386号等判决。

[2]参见上引书，第2312页以下。

[3]《信息网络传播权保护条例》第14条。

[4]此类规定广泛见于司法指导文件及法院判决，例如《北京市高级人民法院侵害著作权案件审理指南》第9.21和较早的《北京市高级人民法院关于审理电子商务侵害知识产权纠纷案件若干问题的解答》第11条、《北京市高级人民法院关于视频分享著作权纠纷案件的审理指南》第4条等。

[5]黄薇主编：前引书，第2315页。

[6]《北京市高级人民法院关于视频分享著作权纠纷案件的审理指南》第5条。

[7]《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（2012年通过，2020年修正）第8条2款。

[8]黄薇主编：前引书，第2319页，第2321页。

[9]（2021）京73民初1016号民事裁定书。

[10]参见杭州互联网法院（2021）浙0192民初10493号、江苏无锡市中级人民法院（2022）苏02民终4040号（被称为“全国首例生效‘算法推荐’案判决”，判决书全文见“知产宝”2022年9月6日推送）。

[11]参见江苏省高级人民法院（2018）苏民终1514号。

[12]Jennifer Urban, Joe Karaganis & Brianna Schofield, Notice and Takedown in Everyday Practice, UC Berkeley Public Law Research Paper No. 2755628 (2017), https://perma.cc/E4R5-UUCF(last visited Aug. 5, 2019), p88.

[13]参见杭州互联网法院（2021）浙0192民初10493号。

[14]杭州互联网法院（2021）浙0192民初10493号，另参见江苏无锡市中级人民法院（2022）苏02民终4040号。

[15]See United States Copyright Office, Section 512 of Title 17, a Report of the Register of Copyrights, May 2020.

[16]版权意识哪家强？11大中短视频平台横向测试，https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_15619248.

（图片来源 | 知产力 又青）