游戏软件名称与游戏元素名称的IP保护指南（十/完结篇）

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作 者 | 孙 磊  北京市第一中级人民法院

(本文系知产力获得独家首发授权的稿件，转载须征得作者本人同意，并在显要位置注明文章来源。)

这几个月关于电子游戏的文章、讲座“铺天盖地”，充分说明了我国的电子游戏产业经过了“预热期”，开始进入了“蜜月期”。相比于众学者的雄文，《保护指南》系列的“战略角度”可能没有这么高，侧重把涉及“电子游戏名称”所有可能碰到的知识产权细节问题都梳理一遍，在实务中给大家提个醒、开拓个思路，走的是“百姓路线”。

可能对于学者而言，“电子游戏保护”更多只是继“商品化权”后的又一热门话题——相信忙碌的大咖们也没有时间去细细琢磨一款游戏背后的技术原理和创新玩法，但喧嚣之后，我国的电子游戏产业还需要继续发展，新的玩法、新的侵权软件技术每个月都会出现，它需要法律界为之提供持续的、全面的、不断更新的“技术支持”，这是我想要尝试去做的事。

此次完结的只是“电子游戏名称”系列，关于电子游戏知识产权保护的话题，我会继续。

书接上文

一、游戏软件名称

（二）商标

2、商标民事

⑵民事诉讼中评价注册商标

在商标民事侵权诉讼中，需要判断的就是两项，商标是否近似、类别是否类似。在不支持原告诉请的案件中，法院在论理部分，其实只要陈述“商标不构成近似”就好，但有的则“捎带手”的评价了注册商标的显著性及通用性等《商标法》绝对条款的状态。是否有不妥，尚有争议。但倘使真的如法院所说，被告应该去针对原告的商标另行去打商标行政诉讼，把商标打掉就好，放在民事侵权诉讼中进行评价，会让持商标证人和发证机关略显尴尬。

在“三代”案中㊲，盛唐公司2010年6月21日取得“三代”商标注册证书,核定服务项目为提供娱乐场所、娱乐、游戏、(在计算机网络上)提供在线游戏等。2011年10月“三代”商标被认定为西安市著名商标，2011年12月被认定为陕西省著名商标。法院认定“三代”属于通用名称：“首先，本案争讼之注册商标是否属于通用名称。……如果以商品的通用名称作为商品的商标,那么商标的识别功能就不可能发挥作用，即仅从通用名称自身无法反映商品提供主体的信息和识别商品来源，因此商品通用名称不能由某一企业作为商标注册而专用，否则可能损害公众的利益。根据本院查明的事实，三代游戏是来自于陕西民间流行的一款扑克牌游戏，代表和结合了斗地主、挖坑、跑的快三款游戏的特点和优点,更富游戏性和娱乐性。在陕西，一代指的是红桃4，第二代是挖坑，第三代是三代。三代游戏的另外一个含义是代表了斗地主，代表了挖坑,代表了跑的快。三代游戏源自渭南本土,不仅贴近当地的群众生活，也有广泛深厚的群众基础。由此事实可以证明，三代游戏作为特定扑克牌游戏名称存在并被公众使用,其与斗地主、挖坑均属于牌类游戏的通用名称，已为相关公众普遍知悉和接受。”

在“古剑奇侠v古剑奇谭”案中㊳，烛龙公司于2008年8月25日向国家工商局商标局提出注册商标申请。2010年7月28日,“古剑”、“古剑奇谭”商标在第9类商品类别上分别获准注册；同年9月14日,“古剑”、“古剑奇谭”商标在第41类、42类商品类别上分别获准注册。现烛龙公司为“古剑”(注册号:6909399、6909400、6909403)及“古剑奇谭”(注册号6909397、6909401、6909402)两注册商标的持有人。法院认定“古剑”使用在游戏上显著性不强：“虽然“古剑奇谭”与“古剑奇侠”均与“古剑”相关,但“古剑”作为常用传统个人武器之一,属于武侠类文学作品和游戏中的常用元素,其显著性并不明显。被控侵权游戏作为古装武侠类游戏,在名称和游戏内容中采用“古剑”这一元素是正常现象,虽然“古剑”系注册商标,但其注册行为并不能排斥其他武侠类作品对这“古剑”元素的正常使用。”

⑶民事诉讼中突破商品类别

在“龙之谷(DragonNest)” ㊴案中，2007年11月至2010年3月期间，艾登特堤游戏公司在第9类商品和第41类服务上分别在中、日、韩注册了“龙谷”商标，上述商标均在有效期限内。2010年11月，案外人盛趣信息技术(上海)有限公司(以下简称盛趣公司)在第41类(在计算机网络上)提供在线游戏等服务类别上取得第7278861号“龙谷”注册商标专用权，该商标现在有效期限内。盛趣公司曾就上述商标在第9类计算机软件(已录制)、计算机游戏软件、计算机程序(可下载软件)等商品上的使用向商标局提出申请，但商标局认为，在上述商品类别上的使用与被告在类似商品上已注册的第6771249号“龙谷”商标近似，因此驳回了原告的上述申请。就第7278861号注册商标的使用，盛趣公司曾与原告签订商标使用许可合同，许可原告在2009年7月至2019年7月期间，以独占使用的方式无偿使用。

原告提出确认不侵权之诉，原告认为自己的行为包括“一、提供单机版和网络版客户端的下载服务；二、分别下载安装完毕后。在无网络环境下运行单机版。在有网络环境下运行网络版。被告主张。步骤一即为提供计算机软件产品的下载。属于第9类商品范围，步骤二中单机版的运行系就已下载完毕的软件本身的运行，亦属第9类商品范围。步骤二中网络版的运行，因需借助于原告的服务器和原告提供的网络环境，属第41类。原告认为上述两个步骤是一个整体，是以标示和指向原告提供的网络服务为目的，并非商品销售,属于第41类服务类别。”

法院的观点，实际上突破了《分类表》中9类和41类的划分界限：“就双方争议较大的单机版客户端的下载问题，单机版客户端虽然与一般软件产品相同，下载安装后，在脱离网络环境及原告的服务器的情况下能独立运行。但该单机版的内容系为玩家熟悉网络版游戏内容所做的准备，单机版中仅有少量的角色和场景，并明确标明了“教程”字样，对角色的运作和场景的转换，在单机版中有详细的提示信息。因此，上述内容足以表明，单机版的目的是为了教会初学的玩家在简单的环境中先行熟悉游戏的环境，实现到网络版中更为复杂的游戏环境进行游戏的过渡，目的还是为网络版服务。对原告而言,若无网络版,其不可能单独销售单机版游戏软件，这些简单的游戏界面，并不能吸引游戏玩家出资购买，故单独销售单机版游戏软件是无商业意义的。综上，原告提供单机版和网络版客户端的下载服务并提供单机版程序的运行行为与原告的网络版游戏的运行系一个整体，网络版游戏的运行不能缺少客户端的下载，否则玩家与原告的服务器无法建立联系。而单机版是为网络版提供服务，系依附于网络版而存在的。因此，上述所有行为均系提供在线游戏服务的行为，属于其被许可使用的第7278861号注册商标核定的服务类别，其使用“龙谷”商标的行为并未侵犯被告的商标权。”

⑷关于“三国杀”案的其它设想

在“三国杀”㊵案中，法院的分析路径为“一般情况下,当与游戏名称相同的注册商标使用于该款游戏时，更容易成为区别不同游戏的指引，而不是区别来源,字体的变化一般不影响该名称功能的实现。然而，本案涉及的商品为游戏纸牌，就纸牌本身而言，它具有易耗损的性质，消费者会多次购买，同时由于原告不断推出三国杀游戏的拓展包，这也使得相关公众可能产生多次购买的行为；而不同的厂商生产的纸牌质量、牌面图案设计和印刷均会有差异，这样对于消费者来说，会根据其在使用过程中对不同“三国杀”纸牌产生不同的评价，进而在再次购买及推荐他人购买时作出不同的选择，消费者基于上述差异作出选择的过程实际上就是商标区别来源作用的体现。这时，由于原告在商品上使用自己的“三国杀”注册商标，其字体能产生区别不同“三国杀”产品的作用，成为消费者区分不同来源商品的依据,也就是原告的商品事实上成为了“三国杀”牌三国杀…..”

问题来了，若三国杀没有纸牌，只有网页版，法院又应该如何分析呢？又或者如暴雪公司的线上卡牌游戏《炉石传说》，其他人依次生产出纸牌游戏，又当如何呢？

注  释：

㊲ (2013)西民四初字第247号

㊳ (2013)穗天法知民初字第1970号

㊴ 2011)浦民三(知)初字第19号

㊵ (2014)长中民五初字第1575号