身陷商标纠纷，生鲜传奇能否再创“传奇”

在“互联网+买菜”的风潮下，一路狂奔的中国零售生鲜到达了十字路口。

 今年7月下旬，社区生鲜零售企业——安徽生鲜传奇商业有限公司（下称生鲜传奇）完成了数亿元B+轮融资，这是其继2017年获得2亿元A轮融资、2018年获得3亿元B轮融资后的第三次融资。多次融资后，这家年轻的企业估值高达30余亿元。

获得了巨额资本后，生鲜传奇近来也面临商标纠纷的风险——在与苏州宝汇贸易有限公司（下称宝汇公司）的商标侵权案中，生鲜传奇被索赔千万，二审结果尚不知晓。

是谁的“生鲜传奇”

在社区生鲜零售行业，业内人将安徽合肥戏称为“零售创新之都”，从这一角度而言，合肥或许是生鲜零售企业的“福地”。生鲜传奇也正诞生于这样一片“福地”之上。

据联商网报道，2015年4月11日，安徽乐城投资总经理王卫在2015联商网大会上首次透露，乐城投资准备开设生鲜专卖店，定名“生鲜传奇”。王卫称，该名称的灵感来源是联商网网友，且乐城已为生鲜传奇签约两家门店。

同年6月13日，这家命名为“生鲜传奇.乐鲜菜场”的生鲜传奇零售门店在合肥低调开业。但值得注意的是，开业之初，无论是乐城超市还是生鲜传奇，均未在门店开业前及开业过程中为其注册“生鲜传奇”商标。

此后几年，生鲜传奇不断扩张，成为行业内备受瞩目的“黑马”。2018年6月29日，生鲜传奇同日内再开8家门店，创造了开店新纪元。此时的生鲜传奇步入快速扩张时期。至2018年10月10日，生鲜传奇门店数量正式达到100家。疯狂扩张中的生鲜传奇一路“引吭高歌”，却终究迎来了当时未及时注册商标导致的隐患。

原来，早在2015年4月16日，宝汇公司就已申请注册第35类“生鲜传奇”商标。2016年6月20日中国商标网发布商标注册公告，宝汇公司注册号为“16724267”的第35类“生鲜传奇”商标注册成功，商标专用权期限为2016年6月21日至2026年6月20日。

在“生鲜传奇”商标注册期间，生鲜传奇关联公司乐城投资曾提出异议，称宝汇公司“恶意抢注商标”，但商标局认为乐城投资并未在第35类“广告、市场营销”等相关服务上在先申请注册“生鲜传奇”商标，也未提供充分有效的证据证明其在市场上在先宣传、使用该商标，并使之具有一定影响力，因此驳回了乐城投资的异议。

宝汇公司成功注册了第35类“生鲜传奇”商标。

2015年8月，乐城投资也向商标局申请注册多件“生鲜传奇”商标。类别涵盖第29类、第30类、第31类、第39类。但当时乐城投资未能在第35类服务上注册成功。2016年至2017年间，其申请注册的第35类“生鲜传奇”商标多次被驳回复审。

2015年9月，乐城投资出资正式成立安徽生鲜传奇商业有限公司。

至2018年，已有百家门店的生鲜传奇仍面临着商标隐患。据新疆合赢智创报道，2018年3月初，生鲜传奇总经理沈先生多次通过电话与宝汇公司大股东兼监事姜先生商谈“生鲜传奇”商标一事，并于3月末前往昆山生鲜传奇中华园店与姜先生当面沟通商标转让问题。但双方因“价格没谈妥”而未能解决此事。

此后，宝汇公司将第35类“生鲜传奇”商标转让至姜先生名下的另一公司——苏州生鲜传奇超市有限公司。猛一看“苏州生鲜传奇” “安徽生鲜传奇”，不知情者或许会认为这是同一家企业名下的连锁公司，但实际上，这两家名称如此近似的公司毫无关系。

为何遭索赔千万

协商未果，宝汇公司对生鲜传奇提起了商标侵权诉讼，要求生鲜传奇超市立即停止侵权，并赔偿损失1000万元。2018年8月17日，合肥市知识产权法庭开庭审理了此案。

合肥市知识产权法庭认为，生鲜传奇正式成立时间早于宝汇公司“生鲜传奇”商标的核准注册日期，且不存在主观攀附恶意，综合考量门店规模、影响力等因素后，一审法院判定生鲜传奇未构成对宝汇公司的商标侵权。

一审败诉后，宝汇公司向安徽省高级人民法院提起上诉，要求撤销一审判决，改判生鲜传奇停止侵权并给予赔偿。2019年6月13日，安徽省高级人民法院开庭审理该案。

在二审中，上诉人宝汇公司称：一审法院对部分事实的认定错误；认定了大量与案件无关的事实；遗漏了重要事实；判决适用法律错误，且判决中存在逻辑矛盾，最终导致裁判错误。

而关于“天价”索赔金额，宝汇公司称，在2017年之际，生鲜传奇门店已达30家，根据生鲜传奇宣称的百分之十八毛利，其盈利额远超一千万，因此，宝汇公司认为，一千万元索赔系与其侵权盈利匹配，且应当加重赔偿。

针对宝汇公司的起诉，生鲜传奇辩称，一审法院认定事实无误，适用法律无误，请求法庭驳回宝汇公司诉求。生鲜传奇表示，生鲜传奇自身拥有多件“生鲜传奇”商标，使用“生鲜传奇”商标的行为不构成商标侵权，且对涉案商标标识的使用具有合法性和正当性。

生鲜传奇在店招及宣传中使用“生鲜传奇”，具有正当性。根据企业名称登记管理第20条规定，从事商业公共饮食服务等行业的企业名称牌匾可以适当简化。生鲜传奇在店招及宣传中使用“生鲜传奇”标识系简化使用企业名称从事的经营活动行为。

此外，生鲜传奇还认为，超市并不属于第35类商标服务内容的范畴。生鲜传奇称：“宝汇公司系恶意抢注商标，无论是在申请注册前还是申请注册后，宝汇公司均没有实际使用‘生鲜传奇’商标的经营活动。”

二审法院审理认为，该案的争议焦点为：生鲜传奇的行为是否构成对宝汇公司的注册商标专用权侵权，如构成侵权，应如何承担侵权责任。

尽管双方当事人庭上观点针锋相对，但二审并未当庭宣判，且双方均不同意调解。截至目前，裁判结果尚不知晓，但可以知晓的是，在企业高速发展期，因商标纠纷而身陷官司，无疑是弊大于利。

风波中更迭出“乐鲜传奇”

有意思的是，在“生鲜传奇被诉千万赔偿”新闻爆发后，合肥媒体万家热线便传出生鲜传奇多家门店“闭门改造”的消息。今年上半年，已有市民反映当地的“生鲜传奇”门店更名为“乐鲜传奇”，但商标和门店内部构造并无太大变化。

在万家热线的报道中，生鲜传奇品牌营销经理李奇介绍称，乐鲜传奇是更新后的第五代门店，未来，新的门店将主要以“乐鲜传奇”去呈现。

吃了“生鲜传奇”商标的亏，这次，生鲜传奇学会了提前注册商标——2016年，生鲜传奇已在多个品类服务上成功注册“乐鲜传奇”商标。截至2019年5月，生鲜传奇已申请注册53件“乐鲜传奇”商标，几乎涵盖全部品类服务。

尽管生鲜传奇已注册多件“乐鲜传奇”商标，但“生鲜传奇”依然是其“招牌”商标，具有重要意义，如失去这一商标，与生鲜传奇而言，影响难言。但在2019年7月6日发布的商标注册公告中，笔者注意到，乐城投资申请注册的第16类、第30类、第33类及第35类“生鲜传奇”已被核准注册，商标专用权限为2019年7月7日至2029年7月6日。

而在2019年1月6日，中国商标网还公布了一则关于“商标无效宣告答辩通知书”的送达公告。该公告中提到的商标恰恰是宝汇公司的第35类“生鲜传奇”（注册号为16724267）商标。据了解，商标被提出无效宣告后，若放弃答辩将直接面临商标无效的风险。

此外，笔者在中国商标网查询发现，注册号为16724267的“生鲜传奇”商标目前已处在撤销/无效宣告申请审查状态中。若在诉讼期间，该商标被无效宣告，那么，宝汇公司的注册商标权利将丧失，其侵权诉讼也将成为无本之木，无源之水。但目前仍无法盖棺定论。

对第35类商标的争议

在二审中，生鲜传奇称国家商标总局在关于国际分类第35类是否包括商场超市服务内容的批复中明确表示，商场、超市属于销售产品的企业，主要活动是批发零售，注册商标，商标注册用商品和服务，应该按照国际分类第30类进行注册。超市不属于第35类的服务内容，因此也不存在侵犯宝汇公司第35类“生鲜传奇”商标权的说法。

而事实上，针对超市、商场、零售等是否属于第35类商标服务内容范围，学界与业界长期存有争议。

华东政法大学知识产权学院副研究员阮开欣表示，从我国司法实践而言，法院通常将超市、零售排除在第35类之外。即使超市零售企业已注册第35类商标，但在他人提起商标撤销程序后，法院最终仍可能依据三年不使用为由撤销该第35类商标。

将超市零售排除在第35类之外的本质原因之一是超市零售不被认定为“服务”，其仅能作为商品商标予以注册。这实际上迫使了超市零售企业在许多商品类别上注册商标后才能获得注册商标的保护，这无疑给超市零售企业带来了巨大成本，包括商标申请的时间和金钱成本，耗费过多的人力物力。

阮开欣认为，超市零售实际上可以属于服务类别，这也符合国内外的实践做法。在商标注册分类表中，当超市零售没有其他合适注册类别时，应当将超市零售纳入于第35类。否则，其实质是剥夺了超市零售获得注册商标保护的权利。

虽然《巴黎公约》不要求成员国提供服务商标的注册，但《TRIPS协定》将注册商标保护的要求扩张到了服务商标，我国对于超市零售不提供注册商标保护的做法恐怕违背《TRIPS协定》的义务。

而针对生鲜传奇在二审中提到的“国家商标总局在关于国际分类第35类是否包括商场超市服务内容的批复”，阮开欣称：“该批复针对的是尼斯分类表（第八版）35类中的注释说明（This Class does not include, in particular: • the activity of an enterprise the primary function of which is the sale of goods, i.e., of a so-called commercial enterprise），但该段注释说明在第九版及其之后已经删除，所以该批复所依据的基础也没有了。”

资本大厦需防知产风险

2017年被称为“新零售元年”，从马云在云栖大会上突出“新零售”概念开始，不到一年时间，各大巨头纷纷发力，抢占市场。在新零售的风口背景下，生鲜作为一个消费高频、增长快速的细分领域，再次称为焦点，发家于2015年的生鲜传奇无疑是“赶了个早”。

如今生鲜传奇已有120家门店，其董事长王卫表示，预计在今年年底达到近到200家门店。但于所有生鲜零售商而言，在扩展的同时，仍需避免出现“前方战事告急，后方粮草失火”的局面。所谓“战事未起，粮草先行”之道理等同于“市场未动，商标先行”。若未先行布局好商标，必然给企业带来一定的隐患与经济损失。

而在此前的媒体采访中，上海商标审查协作中心主任林海涵曾表示，我国商标注册的成本和后期维护的成本都相对较低，导致部分公司“任性抢注”，甚至在注册商标后多次倒卖。

为减少并遏制“恶意抢注”现象，2018年，新修订的商标法增加了商标使用意图规定，商标局有权在申请阶段主动驳回恶意抢注的商标申请。在先的未注册商标权利人或其他在先权利人在恶意抢注的商标注册之后也有权提起撤销程序。恶意抢注人“待机索赔”的行为属于不正当竞争行为，受侵害人可以依据反不正当竞争提起诉讼，并要求恶意抢注人赔偿损失。

阮开欣表示，就我国目前的法律实践而言，生鲜零售行业的企业可以注册第35类商标，且在“撤三”之后可以重新申请注册，选择生鲜相关的商品类别注册商标，从而获得注册商标的法律保护。

而即使在进入市场前已做好商标布局，企业也仍有可能面临其他种类的商标侵权、专利侵权、不正当竞争等。在日常经营活动中，企业应当提升知识产权保护意识，做好相关防范工作。如遇到侵权问题，也需聘请专业律师积极应对，及时止损。