浅析《市场调查报告》证据在商标侵权纠纷中的司法认定及实践问题

作者 | 邓瑜 北京市中伦文德律师事务所上海分所高级合伙人

编辑 | 墨客

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“市场调查报告”证据在司法解释及审判指南的依据

最高人民法院2009年颁布并于2020年修正的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》，明确规定了“市场调查报告”这种类型证据，在该司法解释第五条规定：“当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：……对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，人民法院应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查。”

除了最高人民法院出台的司法解释对此有所规定外，江苏、北京等省市高级人民法院通过审理指南或指引等形式对“市场调查报告”做出规定，如：

北京市高级人民法院2019年4月24日发布《商标授权确权行政案件审理指南》，第15.5条规定：“【市场调查报告的认定】当事人可以提交市场调查报告用于证明诉争商标和引证商标不构成近似商标，但该报告结论缺乏真实性、科学性的，可以不予釆纳。”

江苏省高级人民法院2021年4月15日发布《侵害商标权民事纠纷案件审理指南》（修订版）第7.4 条关于“驰名商标的认定标准”条款中规定：“认定商标驰名，应当考虑以下因素：……对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，法院应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查、综合考虑。”

北京市高级人民法院2021年4月22日发布《知识产权民事诉讼证据规则指引》，第1.27条款规定：“当事人提供的由中立第三方完成的市场调查报告，一般不能单独作为认定案件事实的依据，应结合在案其他证据综合认定其证明力。对前款所述市场调查报告可以从调查者资质、调查动机、调查对象、调查地域、样本规模、样本分布、抽样方法、问题设计、程序运作、调查形成的时间等方面予以审查。”

02

市场调查报告在司法案例中的实践

在具体的司法实践案例中，张小泉刀剪商标侵权及不正当竞争纠纷案（上海市高级人民法院（2004）沪高民三（知）终字第27号民事判决书）、蒙牛乳业诉蒙牛酒业侵犯商标权及不正当竞争纠纷案（北京市第一中级人民法院（2006）一中民初字第1896号民事判决书）、颐中烟草与联智广告商标侵权纠纷案（青岛市中级人民法院（2004）青民三初字第304号民事判决书）等在全国均有一定影响的商标侵权案件中，当事人即举示了第三方市场调查报告作为证据材料。尤其是在（2016）最高法行再15号审判监督行政判决书中，针对再审申请人提交的两份相关第三方调查公司于2012年完成的《Michael Jordan（迈克尔·乔丹）与乔丹体育品牌联想调查报告（全国、上海）》（以下统称两份调查报告），最高人民法院明确指出：“两份调查报告的调查过程由公证机关进行了公证，调查程序较为规范，调查结论的真实性、证明力相对较高，可以与本案其他证据结合后共同证明相关事实”（引自“袁真富教授：商标案件中的市场调查报告问题”一文）。以上不同时期的案例，均说明在商标侵权案件中，《市场调查报告》这一证据形式已经被应用于司法实践，并取得了一定的效果。

以“威科先行法律数据库”为检索网站，检索关键词“市场调查报告”，在“商标侵权案件”案由中，自2017年至2022年，命中56份判决文书，查阅该等判决书，其中13份判决书文书中载有原被告分别提供不同证明目的的市场调查报告给法院作为证据使用，具体情况如下：

案例1：广州知识产权法院（2021）粤73民终4756号民事判决书查明，周六福公司二审向本院递交了如下证据：由广州市赛立信市场研究有限公司出具的《“周六福”商标混淆情况市场调查报告》，拟证明“周六福”品牌具有较高的市场知名度，利盈珠宝店的行为容易导致相关公众的混淆和误认。利盈珠宝店质证认为，对证据1-3的真实性、合法性均予以认可，但证据2调查报告系周六福公司单方委托形成的，调查对象具有诱导性，对调查结果不予认可。经广州知产法院审查，对于利盈珠宝店在二审提交的证据，证据2所涉的调查报告，调查问卷的设计缺乏科学性，难以体现真实的市场环境，对该调查报告不予采纳。

案例2：北京市石景山区人民法院（2020）京0107民初16283号民事判决书，被告多益公司提交的市场调查报告显示，在向受访者隔离出示两款游戏官方网站的主要位置截图，图中包含游戏商标、导航栏、宣传横幅等内容，即两个截图中除文字分别为“武神”和“神武”外、其他元素完全不同，在全体667名受访者中，仍有占15.1%共101名受访者表示“不能区分”，这也从一个侧面印证了当“武”和“神”两个完全相同的字前后颠倒顺序组成不同词语并在相同或类似商品上进行使用时，易导致相关公众混淆误认。

案例3：北京知识产权法院（2019）京73民终3407号民事判决书，拉夫劳伦公司、波罗/劳伦公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：请求撤销一审判决，依法改判支持拉夫劳伦公司、波罗/劳伦公司在一审中的全部诉讼请求。事实和理由：第一，一审法院忽略了拉夫劳伦公司、波罗/劳伦公司提交的司法鉴定意见书、市场调查报告等重要证据,无视涉案作品与被控侵权标识的相同之处,错误地得出涉案作品与被控侵权标识不构成实质性相似的结论。

案例4：上海知识产权法院（2018）沪73民初694号民事判决书，本院对双方当事人均认可真实性的证据亦予以认可。对于原告提交的对于其附件中《2015年中国线上母婴市场发展白皮书》的真实性予以认可，但认为该份市场调查报告针对的是整个母婴市场，没有反映本案系争儿童饮水杯产品的渗透率的确实数据。

案例5：湖南省高级人民法院(2019)湘知民终617号民事判决书，上诉人认为，一审法院对其作为证据提交的《市场调查报告》没有依法进行认证，系程序违法。本院经审查认为，上诉人提交的证据《市场调查报告》，系上诉人单方提供，且该证据仅是被调查人的主观认识，并不属于认定案件客观事实的证据，一审法院对上诉人提交的该证据经庭审质证后，不予采信，有事实和法律依据，并不违反法定程序。但在判决书中不予回应欠妥。

案例6：北京知识产权法院（2017）京73民初94号民事判决书，关于商标的市场调查报告，2017年3月第三方市场调查有限公司出具的《某品牌市场调查项目——关于知晓度测试的报告》中载明，对于“某某标识是指向哪个品牌？”这一问题，在300名受访者中，有183名受访者认为该标识所示品牌为“POLO RALPH LAUREN”。

案例7：北京市西城区人民法院（2019）京0102民初5293号民事判决书，当事人围绕自己的诉讼主张依法提交了证据，本院组织当事人当庭进行了证据举证、质证。当事人对真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对各方当事人存在争议的证据，本院认定如下：在没有相反证据的情况下，本院认为第三方独立出具的市场调查报告能够一定程度反映出相关消费者对“猴姑饼干”产品的认知，本院予以采信。

案例8：浙江省舟山市中级人民法院（2019）浙09民初4号民事判决书，原告提交证据9浙江东海酒业有限公司销售经营公司致原告公司领导的《市场调查报告》一份（四页）、原告《销售报表》、《销售收入、利润汇总表》九页；拟证明因被告进行不正当竞争，致使原告的销量逐年减少，遭受巨大经济损失。

案例9：浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初1681号民事判决书，首先《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条第一款规定：“当事人主张商标驰名的，应当根据案件具体情况，提供下列证据，证明被诉侵犯商标权或者不正当竞争行为发生时，其商标已属驰名：（一）使用该商标的商品的市场份额、销售区域、利税等；（二）该商标的持续使用时间；（三）该商标的宣传或者促销活动的方式、持续时间、程度、资金投入和地域范围；（四）该商标曾被作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标享有的市场声誉；（六）证明该商标已属驰名的其他事实。本案中，被告广东天猫投资集团有限公司及其下属公司的登记成立时间均是在2015年、2016年间，而阿里巴巴集团早在2012年就注册了第10130978号“天猫”商标，2012年1月11日阿里巴巴集团旗下的“淘宝商城”更名为“天猫”后，原告在“天猫”平台上持续地使用了上述“天猫”注册商标；“天猫”作为电子商务平台的用户规模、网络浏览量、商品交易总量等逐年快速增长，2014会计年度“天猫”平台成交总额达到8470亿元，而根据上海第三方市场咨询有限公司出具的市场调查报告，从2012年到2014年“天猫”在B2C电子商务领域始终处于行业领先地位；原告通过浙江天猫技术有限公司投入巨额广告费用用于平台推广，对上述“天猫”注册商标进行了大量持续的宣传，而各类报纸、杂志及网络媒体也对“天猫”平台及其举办的双十一等经营活动进行了广泛的报道；根据中国统计信息服务中心等发布的2014综合电商口碑报告，天猫亦获得了较高的口碑综合指数。以上事实均可以证明在被控不正当竞争行为发生时，原告的“天猫”商标已与其提供的电商平台服务紧密地联系在一起，获得了广泛的公众知晓度，在电子商务行业具备了重要的市场地位和良好的行业声誉。故本院认定，原告使用在第35类替他人推销等服务上的第10130978号“天猫”注册商标为驰名商标。

案例10：重庆市高级人民法院(2017)渝民再56号民事判决书，北京雅昌公司在二审中提交如下证据材料：重庆雅昌对于北京雅昌提交的证据5“2009年至2012年度《中国艺术品拍卖市场调查报告》”真实性无异议。经质证，对于北京雅昌公司提交的证据，重庆雅昌公司认为证据3-6与本案无关联性，也不能证明北京雅昌公司使用“雅昌”字样是商标使用行为，更不能证明“雅昌”商标的知名度。根据双方举证、质证，二审法院认证意见如下：重庆雅昌公司对于证据2-8的真实性无异议，且前述证据与本案待查事实具有关联性，二审法院予以采信。至于以上证据的证明力，二审法院将综合全案证据进行综合评判。

案例11：上海市杨浦区人民法院（2017）沪0110民初19696号民事判决书，原告提交证据17“2015年IWSR市场调查报告”，证明两原告产品2010年至2014年中国销售情况。原告提供了证据17的原件，经本院审核，本院对于上述证据的真实性予以确认。

案例12：上海知识产权法院（2015）沪知民初字第518号民事判决书，原告提供第四组证据：证据41是北京第三方市场调查公司《某葡萄酒品牌市场调查报告》。上述证据用以证明涉案被诉侵权行为发生于“拉菲”商标被核准注册之前，“拉菲”仍应在本案中被认定为未注册的驰名商标，两被告的行为构成商标侵权。被告对证据41的质证意见为：所涉调查并没有就本案所涉商标进行调查，也没有区分原告和拉菲集团的关系，且调查不具有普遍性，调查的都是大城市，没有调查全面的情况。针对双方当事人提交的证据及其质证意见，本院认证如下：两被告对原告提交的第四组证据中的证据34至证据44的真实性均无异议，对于上述本院已经确认真实性的证据，本院将根据证据与本案之间的关联性，酌情予以采纳。本院经审理查明：(三)其他相关事实根据原告提交的北京第三方市场调查公司2015年12月出具的《某葡萄酒品牌市场调查报告》显示：(1)75.3%的受访者认为如果“CHATEAULAFITTE”与“CHATEAULAFITEROTHSCHILD”标注在葡萄酒标签上，两种葡萄酒“出产于同一家酒庄或公司”或者“可能不是同一家酒庄或公司，但两家存在某种关联关系”；(2)67%的受访者认为如果“CHATEAULAFITTE”与“LAFITE”标注在葡萄酒标签上，两种葡萄酒“出产于同一家酒庄或公司”或者“可能不是同一家酒庄或公司，但两家存在某种关联关系”；(3)69.4%的受访者认为商标“CHATEAULAFITTE”的葡萄酒由“法国拉菲罗斯柴尔德酒庄(CHATEAULAFITEROTHSCHILD)”生产或者出产于“法国五大一级酒庄之首，但不确定知道酒庄或公司名称”。

案例13：福建省高级人民法院（2017）闽民终551号民事判决书，一审原告认为，本案中，除了原告注册商标“KINGDEE”具有较高的显著性、较强的知名度、两商标高度近似、商品相同或关联度较高之外，还存在以下几个考量因素：第二，被告提交的市场调查报告所反映的调查对象是否会对两个商标产生混淆的情况等。本案中，被告虽然在部分被诉侵权商品或服务上，在使用被诉侵权标识“KINGYEE”的同时，也使用了“京颐”“京颐股份”或“交大京颐”，但这并不能排除混淆、误认的可能性。

除以上13份判决文书中“市场调查报告”作为具体案件的证据提供给审理法院外，在前述检索命中“市场调查报告”所展现的其他43份判决文书，仅是援引《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第五条的条款表述，即在判决主文中阐述“对于商标使用时间长短、行业排名、市场调查报告、市场价值评估报告、是否曾被认定为著名商标等证据，人民法院应当结合认定商标驰名的其他证据，客观、全面地进行审查”的客观立场，而在该43份判决文书中原被告均未实际提供“市场调查报告”作为证明其观点的证据。

分析前述13份判决文书中对于相关“市场调查报告”证据的具体描述，我们认为使用“市场调查报告”证据主要三种证明目标，其一是商标近似或混淆的可能，其二是证明涉案商标的市场知名度，其三是证明涉案商标使用的商品之销售数据。

03

市场调查报告在司法实践中应当注意的问题

从以上司法判例的相关表述，结合笔者能查阅到的相关市场调查报告等资料，我们认为以“市场调查报告”作为证据，需要在实践中注意如下问题：

1、市场调查报告的证据形式

市场调查报告属于何种证据形式是学理上厘清市场调查报告证据效力的前提。从目前相关案例中运用“市场调查报告”的情况分析，我们认为市场调查报告既不属于司法鉴定，也不是证人证言。

在目前司法案例中运用市场调查报告的证据形成来看，其形式是第三方机构接受案件的某一方当事人的委托，以被委托人的名义独立的对不特定相关公众以问卷调查等形式展开调查，并根据回收问卷的情况进行统计，基于统计的数据推导出概率和相应具有一定倾向性的结论，并以该倾向性结论作为影响法庭判断的基础。

相较于司法鉴定而言，司法鉴定是依据科学技术或专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动，而市场调查报告回答的是相关公众的感受是如何，并根据相关公众的感受推导出具有倾向性的结论，因此调查报告知识总结不特定公众的观点和意见。

相较于证人证言而言，证人证言是证人就自己知道的案件情况在诉讼中所作的陈述，因此证人仅能就自己所知道涉及案件的事实做客观陈述，而不能描述自己的感觉或评价等倾向性意见，即证人仅有客观陈述所知道事实的责任。而市场调查报告则需要调查对象对于所调查的问题发表自己的评价等倾向性意见，从而总结出具有统计概率的倾向性结论。

综合以上所述，我们认为“市场调查报告”并不归属于司法鉴定或证人证言等证据形式，从相关案例所展现的市场调查报告作为证据提交的过程来看，我们理解其更接近于过往司法实践中所运用的“审计报告”证据。因此在实践中，市场调查报告可能是单方出具，也可能因对方举示结论相反的市场调查报告而被削弱证明效力，亦存在审理中当事人共同向法庭申请聘雇第三方调查公司以双方协商确认的调查方法、调查问卷等展开市场调查的可能。

2、市场调查问卷设计

市场调查报告应当设计客观公允的问卷，不得在其问卷中设计具有诱导性、指向性问题。不同的问卷设计，会导致不同的调查结论，如何保证问卷问题的中立性、客观性和科学性，是审查市场调查报告时需要重点评估的环节。

前述案例6中，北京知识产权法院（2017）京73民初94号民事判决书载明，2017年3月第三方市场调查有限公司出具的《某品牌市场调查项目——关于知晓度测试的报告》中设计“标识是指向哪个品牌”的问卷问题，该问题没有提示被调查对象商标或者品牌的信息，而由被调查对象根据其对于被问询商标或者品牌的认知和记忆做出回答或者选项选择，因此其调查问题的设计具有中立性和客观性。

查阅相关第三方提供的市场调查报告文本，笔者注意到报告中如下记载和描述：当访问者向被调查对象出示产品实物，并问及“综合两款商品的包装装潢，您能区分这两款产品吗”。我们认为该问卷问题即具有一定的诱导性，缺乏客观性和中立性。两款商品的对比是为了证明商标或装潢是否有混淆可能，若直接问及被调查对象“能否区分”两款产品，事实上存在暗示被调查对象两款产品存在不同之处，从而引导被调查对象关注两款产品的不同之处，进而更大可能形成不相近似的结论，而在正常的消费场景中，不会有人提示相关公众注意涉案商标或商品的异同，完全取决于相公公众的模糊印象做出判断。我们认为，若属于商标或装潢近似或混淆的市场调查，应在遮蔽生产厂家信息等基础上，将相关商标或产品处于隔离状态中分别提供给被调查对象，设计的问卷问题应是类似于“您是否了解出示商标或商品的生产厂家/出品方”之询问，根据被调查对象的回答判断是否进入下一轮询问“出示的商标或商品是否是同一生产厂家/出品方生产或销售”等。我们认为根据调查问题中立性和客观性原则，应当尽可能消除对被调查对象的暗示或诱导。

3、被调查对象是否属于“相关公众”

无论是驰名商标的认定，亦或是商标近似或混淆认定，均以“相关公众的一般注意力和认知力为标准”。“相关公众”根据相关法律法规及司法解释规定，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务营销有密切关系的其他经营者。因此，在进行市场调查时，应当根据委托调查的商标所标识的商品类型，以此为基础确定被调查对象。而在目前市场调查中所常用的“街头或特定场所拦截”不特定调查对象进行调查，是社会调查研究方法中非概率抽样的具体体现，具体而言是调查者根据自己的方便或主观判断抽取样本的方法，它不是严格按随机抽样原则来抽取样本，所以失去了大数定律的存在基础，也就无法确定抽样误差，无法正确地说明样本的统计值在多大程度上适合于总体。因此市场调查受托方在市场调查中广泛采取的街头或特定场所的拦截潜在被调查对象，拦截时具有主观随意性，以被调查对象的陈述确定其是否属于委托调查事项的“相关公众”，这种调查方法在司法实践中可能存在科学性的欠缺，应当予以关注，而在司法实践中，我们亦注意到相关法院基于市场调查报告被调查对象不符合该案“相关公众”的范围而对该调查报告不予采信。

04

如何对市场调查报告进行质证和审查

市场调查报告一般是单方委托，受托进行市场调查的第三方机构多为营利机构，基于利益考量，其客观、公正立场将会受到质疑。如前述案例1被告方提出的质证意见即该案调查报告系周六福公司单方委托形成的，不予认可。以及在前述案例5中，人民法院经审查认为，上诉人提交的证据《市场调查报告》，系上诉人单方提供，且该证据仅是被调查人的主观认识，并不属于认定案件客观事实的证据，一审法院对上诉人提交的该证据经庭审质证后，不予采信，有事实和法律依据。

对于市场调查报告中被拦截接受调查的对象，是否属于商标侵权特定案件纠纷中的“相关公众”，也是重要的质证角度。如四川省高级人民法院在（2009）川民终字第371号民事判决书中认为，丰谷公司所做社会调查的对象是社会中的普通人群，不是该案所涉商品的消费者或购买者，不属于法律规定的相关公众的范围，该证据因不具证明力而不予采信。

在质证中对于调查方法亦应如前所述予以高度关注，尤其在市场调查中，调查方将涉案商标或产品提供给被调查对象的方式方法，是否符合隔离观察、整体比对和要部比对方法，以及调查问卷的问题设计是否存在诱导等问题，均是质证环节的重点。如前述案例1中，广州知识产权法院查明，周六福公司二审向本院递交了如下证据：证据2由广州市第三方市场研究公司出具的《“周六福”商标混淆情况市场调查报告》，拟证明“周六福”品牌具有较高的市场知名度，利盈珠宝店的行为容易导致相关公众的混淆和误认。利盈珠宝店质证认为，对证据2市场调查报告的真实性、合法性均予以认可，但证据2调查报告系周六福公司单方委托形成的，调查对象具有诱导性，对调查结果不予认可。经广州知产法院审查，认为证据2所涉的调查报告，调查问卷的设计缺乏科学性，难以体现真实的市场环境，对该调查报告不予采纳。

综合上述，诚如北京市高级人民法院在相关审判指南中所指出：当事人提供的由中立第三方完成的市场调查报告，一般不能单独作为认定案件事实的依据，应结合在案其他证据综合认定其证明力。对所述市场调查报告可以从调查者资质、调查动机、调查对象、调查地域、样本规模、样本分布、抽样方法、问题设计、程序运作、调查形成的时间等方面予以审查。该条所载明的审查原则，为原被告双方在相关商标侵权案件中提供市场调查报告作为证据应当注意的事项，及当事人对该证据如何质证指明了方向和依据。

05

结     语

市场调查报告证据作为证据提交给人民法院，是为了协助人民法院对于涉及商标侵权案件中商标或产品在“相关公众”的认知度、辨识度进行查明，具有积极意义。

但我们仍然应该客观的认识到：尽管早在2004年即在相关司法判例中出现市场调查报告这种证据，尽管2009年最高人民法院颁布的相关司法解释已经明确在驰名商标认定中可以提交市场调查报告证据对证明目标予以证明，但市场调查报告证据在我国司法实践中，仍然属于起步阶段，需要不断的探索司法实践中的经验，并在理论上予以总结和归纳。

（封面来源 | 知产力）