康信视点 | 通过实际案例说明如何进行新颖性答复（一）
文 | 韩建伟 北京康信知识产权代理有限责任公司
法条原文：新颖性是指发明或者实用新型不属于现有技术；也没有任何单位或者个人就同样的发明或者实用新型在申请日以前向国务院专利部门提出过申请，并记载在申请日以后公布的专利申请文件或者公告的专利申请文件中。
新颖性要保证获得授权的权利要求不能是现有技术，因为一个专利一旦获得授权就变成了专利权人的独占技术，如果申请人把一个现有技术变成独占技术，这很明显是侵犯了大家使用现有技术的权利，因此，获得授权的权利要求不能涵盖现有技术。
另外，专利权授权给最早申请的人，获得授权的权利要求也不能与别人更早申请的专利一致，这就是抵触申请的概念。
假定一个专利申请（简称为在先申请）的申请日是2017年1月1日，其专利申请文件中记载了A技术方案，但是其公开日期是2017年6月1日，在2017年6月1日公开之后该专利就成为现有技术，公众知道了有这个专利，自然不会就相同的技术再次申请。
但是，在2017年1月1日至2017年6月1日之间公众是看不到这个专利的，此时有可能某申请人就相同的技术方案又提交了一份专利申请，假定此专利申请（简称为在后申请）的申请日为2017年2月1日。
在后申请的申请日在在先申请的申请日之后，并且在在先申请的公开日之前，此时，在先申请被称为是在后申请的抵触申请。
一个专利申请的权利要求记载的技术方案要相对于抵触申请的全文（权利要求书和说明书，不包括摘要）具有新颖性。
判断方式：将权利要求中的一个技术方案与一篇对比文件（有可能是现有技术也有可能是抵触申请）中的一个技术方案来进行比较（被称为单独比对原则，一对一），如果权利要求相对现有技术：属于相同的技术领域、采用相同的技术方案、解决相同的技术问题、取得相同的技术效果（新颖性比对的四个方面），则认为权利要求相对于对比文件不具有新颖性。
这里需要强调一点，比对的对象是技术方案而不是权利要求。
一个权利要求如下：1. 一种水杯，其特征在于，所述水杯由铜或者铁制成。在该权利要求中有两个技术方案，一个是铜制成的水杯，一个是铁制成的水杯。如果现有技术中公开了一种铁制成的水杯，那么这个权利要求中的一个技术方案是有新颖性的，另一个技术方案是没有新颖性的。
如果审查员认为权利要求没有新颖性，则这四个方面都要相同才可以；如果申请人认为权利要求有新颖性，则这四个方面只要有一个不同即可。
在实际工作中，申请人和审查员的争论的重点往往集中在技术方案和技术问题是否相同上，这是因为，如果技术方案和技术问题相同，则取得的效果和所属的领域也基本相同。
再退一步讲，工作当中，争辩技术问题不同的案例也不是很常见，大多数情况都是来争辩技术方案不同。
下面结合一个案例来进行说明。
权利要求如下：
1. 一种汽车自动限速方法，它包括无线信号接收器、限速信号存储器、实际车速传感器、速度比较控制器和点火或电驱动控制等装置，其特征是：速度比较控制器不断将通过无线接收到的限速信号与实际车速进行比较，并控制发动机点火系统或电驱动的动力系统，来实时控制其车速不大于限速值。
这个方案所达到的效果是能够在高速路上自动接收限速信号，来自动限速。
审查员在审查意见通知书中指出：
对比文件1（CN2167886Y）属于公开出版物，其公开日为1994年6月8日，早于本申请的申请日（2017年1月1日），可以作为现有技术来评价本申请的新颖性。
对比文件1公开了一种汽车限速方法，其中说明书第2页第6-14行，第3页第7-11、18-19行及第4页第4-15行具体公开了如下技术内容：
（1）汽车接收处理器中的无线电接收机（相当于本申请中的无线信号接收器）收到限速讯号，将接收到的限速讯号通过解码器传给单片计算机（相当于本申请中的限速信号存储器）进行处理，汽车速度传感器将车速转换成感应电动势，送至电压比较器（相当于本申请中的速度比较控制器），比较器将车速电压信号与单片机按限速指令处理后给出的基准电压进行比较，然后不断地循环执行速度取样与比较判断程序，执行机构通过对节气门的开度的控制来达到限速的目的。
（2）如果该汽车为电动汽车，则控制电驱动的动力系统来达到控制车速的目的（相当于权利要求1中的控制电动动力系统）。
权利要求1中的第一技术方案：通过控制电驱动的动力系统来控制车速不大于限速值。该技术方案中的所有技术特征均被对比文件1公开，并且，其解决的技术问题、取得的技术效果和所属的技术领域与对比文件1公开的技术方案均相同，因此，该技术方案相对于对比文件1没有新颖性。
权利要求1中的第二个技术方案与对比文件1所公开的技术内容相比，其区别在于：在对比文件1中是通过控制燃油发动机的节气门开启大小来实现限速的目的，即通过控制燃油发动机驱动汽车的动力系统（发动机）来实现限速的目的，这两种通过控制动力系统来控制车速的方式均属于本领域技术人员的常规技术手段，将对比文件1中的控制发动机点火系统来控制车速替换成控制发动机的节气门开启大小来控制车速属于所属技术领域的惯用手段的直接置换。
并且，权利要求1中的技术方案与对比文件1相比属于相同的技术领域、解决相同的技术问题、取得相同的预期效果。
因此，该技术方案相对于对比文件1不具备新颖性。
权利要求1中记载了：“控制发动机点火系统或电驱动的动力系统”，也就是说权利要求中有两个技术方案。在审查意见通知书中，审查员也是就两个技术方案分别进行了比对。技术方案是否相同的比对方式就是把权利要求中的某个技术方案中的每个技术特征都在对比文件中进行查找，如果所有的技术特征都在对比文件中出现或者权利要求中是上位概念而对比文件中是下位概念，则权利要求中的技术方案与对比文件中的技术方案相同。
上下位概念可以这么理解：如果权利要求记载的是金属制成的水杯，而对比文件公开的是铁制成的水杯，那么，金属是铁的上位概念，金属涵盖了铁，即权利要求涵盖了现有技术，将一部分现有技术占为己有，为了防止这种情况的出现，规定了下位概念可以破坏上位概念的新颖性。如果权利要求记载的是铁制成的水杯，而对比文件公开的是金属制成的水杯，由于金属有很多种，从这么多种金属中能够选择出铁来，那不容易，需要付出劳动。因此，上位概念不能破坏下位概念的新颖性。
权利要求1中的“控制电驱动的动力系统”这个技术方案的每个技术特征均被对比文件所公开，而且解决的问题以及取得的效果也是相同的，技术领域也同样是汽车速度控制领域，因此，第一个技术方案没有新颖性，审查员的意见是正确的。
权利要求1中的“控制发动机点火系统”这个技术方案中有一个特征并没有被对比文件1公开，即在权利要求1中是通过控制点火系统来控制车速的，而对比文件1中是通过控制节气门来控制车速，因此，权利要求1和对比文件1相比应该是采用了不同的技术方案。那么，审查员为什么使用了惯用技术手段直接置换来进行评价?
举一个简单的例子来说明惯用技术手段的直接置换。
一个发明发明点是抽水马桶能够探测人的离开并进行自动冲水。权利要求1如下：
一种马桶，其特征在于，所述马桶的水箱为圆柱形，包括：检测装置，用于检测人的离开；处理器，用于在人离开之后向电磁阀发送命令；电磁阀，用于在接收到命令之后放水冲水。
对比文件也公开了一种马桶包括上述的检测装置、处理器、电磁阀，与权利要求1的不同之处在，对比文件中的马桶的水箱是方形的。圆柱形和方形的水箱都是现有非常常用的水箱形状。
在这种情况下，可以认为权利要求1相对于对比文件没有创造性（在后续会讲到创造性），但是，如果对比文件是抵触申请呢（不能够用抵触申请来评价创造性，后续会讲到）？权利要求1相对于对比文件存在一个小小的不同就有新颖性了？
为了解决这个问题，《专利审查指南》（下文中简称指南），指南中规定了惯用技术手段的直接置换也是没有新颖性的。说通俗一点，如果发明点都被公开了，剩下的更发明点没什么关系的现有的技术特征，如果使用一种现有技术代替另一种现有技术，则依然没有新颖性，这些替换掉的技术特征相对于现有技术来说都不是什么新的技术特征。
这就是惯用技术手段的直接置换。
新颖性判断中的技术方案是否相同有两种情况：
1、权利要求中的技术特征均被对比文件公开；
2、权利要求与对比文件的区别技术特征是惯用技术手段的直接置换。
需要说明的是，正常的审查员只有在对比文件是抵触申请的情况下才使用惯用技术手段的直接置换，如果对比文件是现有技术审查员就会使用创造性来驳回而不使用新颖性来驳回了。
那么该案应该如何答复呢？请听下回分解......
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