闲话“加大知识产权侵权损害赔偿力度”

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作者 | 李扬 深圳大学法学院教授、博士生导师，最高人民法院知识产权司法保护研究中心研究员

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既然是闲话，就想到哪里扯到哪里，扯到哪里写到哪里。

在强化知识产权保护、促进创新的口号鼓舞下，时下知识产权界都在极力鼓吹加大知识产权侵权损害赔偿力度，加大知识产权侵权损害赔偿力度俨然已经成了创新的万能药和兴奋剂。在这样的观念支配下，个别地方的个别法院、个别法院的个别知识产权法官开始头脑充血、发热，不问具体案件，不管具体案情，铆着劲尽可能地判决侵害知识产权的被告承担高额损害赔偿金。

不可否认，从理论上说，加大知识产权侵权损害赔偿力度可以强化知识产权保护，促进创新。不过任何事物的发生都需要条件。加大知识产权侵权损害赔偿力度要想达到强化知识产权、促进创新的目的，以下三个条件似乎必不可少：

首先，知识产权人被侵害的知识产权市场价值高，值得高额赔偿。被侵害的知识产权本身值得高额赔偿，你懂，他懂，我也懂的。无效可能性非常高的知识产权、尚未进行任何利用的知识产权、虽已利用但在知识产权产品最终利润中贡献率微乎其微或者甚少的知识产权，无论出于什么冠冕堂皇的目的，也没什么理由获得高额损害赔偿。所以说，坚持比例原则，考察知识产权对知识产权人或者侵权行为人最终获得的贡献，以确定知识产权侵权损害赔偿数额，是非常重要的。

其次，被告有赔付能力。如何看待被告赔付能力和加大知识产权侵权损害赔偿力度的关系，可谓是众说纷纭。一种似乎很有说服力的意见认为，即使被告没有赔付能力亦无妨，与其判被告承担少量赔偿金而使其产生“侵权不过如斯代价”进而萌发再次侵权的侥幸心理，还不如判决被告承担高额损害赔偿金使其背负沉重负担，从而让其知道侵害知识产权的严重后果，并永绝再干侵害知识产权勾当的念想。此种想法虽好，却是不了解国人性格得出的稍微带点天真的孩子气的结果。部分国人最擅长的是什么？破罐子破摔。对于没有偿付能力的侵权行为人而言，高额赔偿金极有可能使其产生逆反心理，从而促使其更加频繁、严重乃至疯狂地侵害知识产权，以赚取支付高额赔偿金的费用。这样的事例，在生活中我们见过得还少吗。这种具有蛮大讽刺意义的情形，对于知识产权人来说，无异于雪上加霜。由此可见，现实中发生的情形往往和很多学者通常持有的观点相反，被告没有偿付能力不但会使知识产权人通过加大金钱赔偿获得强保护的希望变成永久的绝望，而且极有可能导致行为人变本加厉侵害知识产权，进而减杀知识产权人从事创新的激励。

再次，被告高额赔偿金最终能够落入知识产权人的口袋。被告高额赔偿金最后能够落入知识产权人的口袋对于强化知识产权保护、促进创新的作用，似乎被知识产权界有意无意忽略了。但这点非常重要。知识产权人努力创新的结果，如果是为他人做嫁衣裳，赢了官司最后在金钱上却一无所获，知识产权人心里那种难以言说的感受是可想而知的。这种知识产权人被受煎熬的情况，恰恰经常发生在我国现实生活中。

之所以造成上述那种知识产权人为他人做嫁衣裳的局面，除了在有些案件中，被告确实没有赔付能力、判决的赔偿金数额确实太少之外，下述两个因素似乎是罪魁祸首；

一是在我国侵害知识产权同时存在刑事罚金、行政罚款、民事赔偿三种金钱责任，而且由于程序设计原因，即使当事人相同的同一个案件，刑事罚金、行政罚款责任往往先行，最后到了民事赔偿阶段，侵权行为人基本上赤裸裸一无所有了，无论法院判决被告赔偿知识产权人多高的赔偿金，也只是一张永远无法兑现的空头支票。可见，在同时存在三种金钱责任的情况下，知识产权不能不说受到了强大的保护。然而，虽然侵权责任法规定同时存在三种金钱责任时民事金钱责任应当先行，但现实中往往相反，国与民争利的情况下，这种强保护对于知识产权人又有什么意义呢？

二是严重的商业维权现象。商业维权虽然帮知识产权人清理了市场，但因为商业维权并非市场失灵（商业维权之前，知识产权人和侵权行为人并未进行过任何商谈）前提下的产物，因此知识产权人基本不能或者很少能从商业维权中获得实在的再次创新所需要的金钱利益。表面上看，商业维权打击的只是侵权行为人，但策略性行动导致的知识产权人和侵权人角色的互换，使得真正有钱、真正在从事创新活动的知识产权人更容易成为以逐利为唯一目标的商业维权者搜刮和吸血的对象，这大概是过分信任甚至依赖商业维权的知识产权人没有想到的。笔者思前想后，不得不说，通盘考虑，商业维权很可能演变为知识产权人自己搬起来砸自己权利双脚的一块巨石。

总而言之，言而总之，上述三个条件缺少了任何一个，要么说明知识产权本身不值得强化保护，要么说明即使知识产权本身值得强化保护、而且通过高额损害赔偿强化了知识产权本身的保护，都难以达至促进创新的结果。换一种说法就是，在知识产权自身质量不高、价值不大、被告没有偿付能力、或者被告有偿付能力但知识产权人最终得不到金钱赔偿的情况下，毫无节制地加大侵害知识产权赔偿力度，对于强化知识产权保护力度、促进创新似乎并没有什么实际意义。

闲话到此，突然意识到，加大赔偿力度本身也许是一个伪命题。知识产权侵权纠纷到了法院后，被告是否侵权、侵权救济给知识产权人造成了多少损失，证据才是关键。虽然法院不得不给被侵害的知识产权决定一个价格，但法院毕竟不是会计师，不是代理人，更不是所谓正义的化身，法院只能根据优势证据原则确定被告最终应当承担的损害赔偿数额。也就是说，法院只能追求形式正义而非实质正义，法院只能判决与知识产权人提供的证据能够证明的损失相适应的损害赔偿数额，尽管从实质正义来看，知识产权人的损失可能比法院最终判决的数额要巨大得多。从这个角度来说，如果原告提供的优势证据能够证明并支持，法院判决的损害赔偿金，再多，也不算多，如果原告提供的证据不能证明，法院判决的损害赔偿金，再少，也不算少，“加大损害赔偿力度”就只是一个地地道道的伪命题。

即使将历史上法院判决的损害赔偿额和现在判决的损害赔偿额进行纵向比较，上述显然无法让很多人接受的结论，也不会产生任何变化。由此导出的结论是，在侵害知识产权的行为发生后，究竟判决赔偿多少，最终还是取决于个案，根本不存在放之四海而皆准的标准，也不应当有下线和上线的限制。