关于单方司法鉴定问题的研究

作者 | 赵俨 田恒 钟杰 北京市磐华（上海）律师事务所

编辑 | Moker

一、单方司法鉴定的定义及其法律缺位

单方司法鉴定是指在诉讼活动中，一方当事人就案涉专门性问题自行委托相关鉴定单位，由该单位运用科学技术或专门知识，对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。相较于法庭主导的法院委托鉴定，单方司法鉴定无须经由法院而完全由一方当事人决定启动，且启动单方司法鉴定程序的当事人具有选择鉴定单位以及鉴定材料的自由。

在中国，《中华人民共和国民事诉讼法》仅赋予了人民法院司法鉴定程序的启动权，而并未赋予一方当事人自行委托相关机构进行司法鉴定的权利，这一点在民事诉讼法第七十九条中具有相应规定。

《中华人民共和国民事诉讼法》第七十九条规定：

当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。

当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

根据上述规定可知，各方当事人仅具有向人民法院申请启动司法鉴定程序的权利，且只有在双方当事人达成一致时，当事人方才能自行协商确定鉴定人。在当事人未向法庭提出申请、当事人方未就鉴定机构的选择达成一致的，法律赋予了人民法院依职权启动司法鉴定程序，并由法院选定鉴定人的权力。

二、关于单方司法鉴定结果的性质认定及效力判断

（I）单方司法鉴定结果的性质

关于如何认定单方司法鉴定结果性质，上海大学法学院史长青副教授对此问题的相关学说作出了如下归纳[1]：

一、证人证言说，史长青副教授在此引用中央财经大学法学院郭华教授的观点，郭华教授主张：诉讼外当事人或者办案机关委托的鉴定与诉讼中办案机关委托的鉴定应当区别对待，对当事人自行委托提供的所谓“鉴定意见”可以采取“鉴定报告”的形式，不视为法定证据，可以作为当事人起诉或者证明自己主张的佐证。当事人没有异议的，也可以比照鉴定意见执行。这种鉴定报告不同于专家辅助人的“当事人陈述”，在某种意义上可作为“专家证言”。[2]

二、鉴定意见说，该学说认为，根据立法和司法行政部门的相关文件和解释，诉讼当事人在各类诉讼中遇到专门性问题需要进行鉴定的，可以依法委托在我国境内任何地方的鉴定机构进行鉴定并提供鉴定意见。此外，在诉讼活动之外，司法鉴定机构和司法鉴定人依法开展相关鉴定业务的，参照司法部2016年5月1日施行的《司法鉴定程序通则》第四十九条规定执行。由此可见，相关立法和行政部门已经将当事人自行委托鉴定纳入鉴定意见进行统一管理。

三、书证说，该说将当事人自行委托鉴定作为书证对待的典型大陆法国家当属日本。根据日本目前的支配性见解，未依法定的鉴定程序，针对需鉴定之事项，一方当事人委托专家予以鉴定所获得的鉴定报告为书证。对于双方当事人合意确定的私鉴，少数有力说法认为可以作为正规的鉴定意见。我国台湾地区的主流观点和做法与其类同。

四、当事人陈述说，在德国，鉴定人受当事人的委托而作出的鉴定结论只能作为当事人陈述，仅在取得双方当事人同意后才能作为鉴定人鉴定结论使用。而且，联邦最高法院认为鉴定结论可以不顾对方当事人的异议而作为形成文书的当事人陈述．但法院必须指出自己意欲使用的方式，以便当事人可以申请对鉴定人进行询问。日本也有学者采取这一观点，认为诉讼外的鉴定意见不属于民事诉讼法所规定的的鉴定意见，也不属于书证，是当事人陈述的一种特殊情形。

（II）单方司法鉴定结果的证据效力问题

关于单方司法鉴定结果的证据效力问题，范德章、杜春鹏两位学者对此问题的相关学说作出了如下归纳[3]：

一、证据效力否定说，该学说采取严格法定主义，认为民诉法里规定的证据中所指的鉴定结论必须由人民法院提起，当事人自行提起的鉴定结论不符合法定条件，不能作为证据使用。该学说能够维护人民法院委托鉴定的法定性和权威性，但忽视了当事人自行委托鉴定结论的合理因素及证明效力，也不利于当事人及时基于自行委托鉴定的结论明确具体诉讼请求，将妨碍当事人诉讼权利的正常行使。

二、证据效力肯定说，该学说认为无论是当事人自行委托鉴定还是法院委托鉴定，都是由在相应领域内的专家利用专业知识对客观情况作出判断的过程，这二者之间只存在形式意义上的差异，因此对自行委托鉴定的结果与法院委托鉴定的结果在证据效力上进行区分，不具有实质合理性。该学说的不足之处在于其忽视了人民法院在鉴定中的主导地位，脱离了法律对于鉴定程序启动的相应规定，在社会鉴定机构资质混乱的情况下，可能有损鉴定结论的权威性及证明效力。

三、自由处分说，该学说认为当事人自行委托鉴定结论是否作为证据使用要依据相对方当事人的态度来确认，如果相对方当事人认为它具有证据的效力， 就可以作为证据使用，否则不能作为证据使用。本学说体现了民事诉讼法中的处分权原则，但它忽视了人民法院在民事诉讼审判中的组织和指挥作用，一定程度上破坏了人民法院在民事诉讼过程中的主导地位。

四、法院审查说，该学说认为人民法院应对当事人自行委托鉴定的结论进行审查，经审查合格的可以作为证据使用，否则不能作为证据使用。本学说的缺陷在于未将当事人自行委托鉴定结论与人民法院委托鉴定结论作出有效区分，没有准确地定位这两种不同鉴定结论的法律地位、启动程序和启动方法。

三、目前赋予单方司法鉴定以法律效力的途径

法律虽然并未赋予当事人方以自行启动法定司法鉴定程序的权利，但同时，法律也并未禁止当事人就纠纷所涉的专门性问题向相关鉴定机构自行申请鉴定或进行咨询。因而，对于赋予单方司法鉴定以相应法律效力的问题，仍可以基于以下两种途径对其有效性作出法律解释：

一、《中华人民共和国共和国民事诉讼法》第六十七条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。而《民事诉讼法》第六十六条第一款第七项对证据的种类作出了规定，鉴定意见属于八类法定证据之一，而根据该条第二款的规定，证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。而对于单方司法鉴定的法律问题而言，可以通过《民事诉讼法》第六十七条第一款的规定，肯定一方当事人自行启动鉴定程序这一行为的正当性，并将单方司法鉴定的结果解释为《民事诉讼法》中所规定的“鉴定意见”，以肯定其证据效力。从立法本意上看，《民事诉讼法》并未限定当事人不能自行委托鉴定，将单方司法鉴定的结果作为法定证据种类之一的鉴定结论，在法律上允许由其当事人提供，并且作为举证负担由当事人自行承受，并无不妥。

二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。该规定可以被理解为：一方当事人有权自行委托鉴定，且该单方鉴定所形成的鉴定结果具有证据能力，可以作为证据使用，对于该单方鉴定结论，对方当事人有权对其质证，只有在对方当事人有证据或理由足以反驳该单方司法鉴定结果时，该司法鉴定结果的证据效力才将被对方当事人重新申请的法定鉴定结论所取代。

四、对单方司法鉴定的规范要求

单方司法鉴定程序依据一方当事人意愿即可启动，对于单方司法鉴定的程序性规范事项，应当遵守2016年发布的《司法鉴定程序通则》[4]的相关要求。

此外，笔者认为还可以参照法院委托鉴定的相关规范要求，即遵守《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条至第三十八条的规定，简要而言，包括：

1.鉴定人应当具有相应资质；

2.鉴定人应当签署承诺书。承诺书中应当载明鉴定人保证客观、公正、诚实地进行鉴定，保证出庭作证，如作虚假鉴定应当承担法律责任等内容；

3.人民法院应当组织当事人对鉴定结果进行质证；

4.鉴定人应当在人民法院确定的期限内完成鉴定，并提交鉴定书；

5.鉴定书应当说明委托人名称、委托鉴定的内容及要求、鉴定材料、鉴定所依据的原理及方法、对鉴定过程的说明、鉴定意见、承诺书；

6.鉴定书应当由鉴定人签名或者盖章，并附鉴定人的相应资格证明。委托机构鉴定的，鉴定书应当由鉴定机构盖章，并由从事鉴定的人员签名；

7.人民法院收到鉴定书后，应当及时将副本送交当事人。当事人对鉴定书的内容有异议的，应当在人民法院指定期间内以书面方式提出。

五、单方司法鉴定相关的判例意见

(I)肯定单方司法鉴定结论效力的判例

一、根据最高人民法院（2017）最高法民申2672号《民事裁定书》、（2017）最高法民申2462号《民事裁定书》、（2014）民申字第1459号《民事裁定书》、（2016）最高法民申612号《民事裁定书》等判例，最高人民法院针对“单方司法鉴定在不同情况下的审查与认定”问题的裁判主旨意见为：对于当事人一方委托鉴定机构作出的鉴定意见，并非均不能作为定案依据，应根据案件的具体情况决定是否采信：

第一，自行委托的鉴定机构需要具备相应的鉴定资质，不具备鉴定资质的机构作出的鉴定意见将不被法院采信；

第二，如对方当事人没有足以反驳的证据对抗一方当事人单方委托做出的鉴定结论的，且该鉴定结论不存在瑕疵，该鉴定结论具有证据效力；

第三，尽管对方当事人有证据足以反驳单方委托做出的鉴定结论的，但一方当事人不申请重新鉴定的，该鉴定结论具有证据效力；

第四，如鉴定结论在客观上已不具备重新鉴定的条件，法院无法组织重新鉴定的，该鉴定结论具有证据效力。

二、在山特维克知识产权股份有限公司与浙江美安普矿山机械股份有限公司专利侵权纠纷一案中[5]，上海知识产权法院在无法观察到被控侵权产品实物的情况下，根据专利权人提供的照片、录像，结合技术人员的专业知识明确了被控侵权产品的全部技术方案，最终支持了原告的专利维权诉请。审理该案的审判长胡宓认为：在专利侵权纠纷案件审理过程中，专利权人由于被控侵权产品销售渠道或自身取证能力等因素限制，有时无法获取被控侵权产品的实物，只能通过摄影摄像等方式提交证据，在此情形下，如果专利权人仅提供了一份单方委托的以产品照片、录像作为鉴材的鉴定书，法院在严格审查鉴定人资质、鉴材的客观性以及鉴定内容的逻辑性等要素后，可以采信该份单方鉴定的结论。

法院同时指出，对于单方鉴定的接纳必须符合一定的条件，包括[6]：

1、经法院审查，该单方鉴定能够成为案件的定案依据；

2、鉴材的真实性与关联性必须经过严格的审查；

3、鉴定人员需要接受法院的技术调查；

4、诉讼相对方对于单方鉴定没有提出有力的反驳意见。

三、在亿光电子（中国）有限公司等与北京都城亿光电子器件销售中心等侵害发明专利权纠纷案[7]中，法院认为在侵害专利权纠纷案件中，鉴定意见的内容可能涉及几种不同情况，故对于鉴定意见的证明力不能一概而论。第一种情况是使用科学仪器对被诉侵权产品的相关技术特征进行检测分析，该种情形下确定的内容为客观的技术事实，结论具有客观性，是否可采信主要取决于检测分析的方法、过程能否确保结论的准确性达到高度盖然性标准。第二种情况是鉴定人依据自己的专业知识确定的技术事实，该种情形下的鉴定意见借助了鉴定人的主观判断，是否可采信应结合在案全部证据，判断鉴定意见认定的事实是否达到高度盖然性标准。第三种情况是鉴定人对专利权利要求进行解释，对被诉侵权产品是否落入专利权的保护范围进行认定，该种情形下的鉴定意见涉及法律适用。由于证据是认定客观事实的依据，法律适用应由法官完成，故该种鉴定意见并不能直接作为定案依据，而只能作为鉴定人提供的中立的专业意见。法院同时认为，当事人单方委托有关部门所作鉴定意见，在对方当事人没有反驳证据且无新的鉴定意见予以推翻的情况下，可以作为认定案件事实的依据。在本案中，被告三亿光公司虽然曾对150号鉴定意见书作出的程序、内容提出诸多异议，但对于重新鉴定中未涉及的事项，法院认为应视为被告三亿光公司放弃了以进行检测分析的方式提出反证的权利，该部分单方鉴定意见可以作为事实认定的依据。

四、在中国人民财产保险股份有限公司宣城市分公司、黄明光等保险纠纷案中[8]，二审法院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定：“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”本案中，中国人保财险宣城分公司对当事人单方委托鉴定的程序提出异议，但并未提交充分证据反驳该评估结论。该评估报告采用重置成本法，鉴定结论并无明显瑕疵，可以证明车辆的实际损失，且相关法律规定也未否认单方司法鉴定的效力，原审法院据此认定车辆损失并无不当。综上，中国人保财险宣城分公司的上诉请求及理由均不能成立，原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，二审应予维持。

五、在中国人寿财产保险股份有限公司洛阳市中心支公司、曹志强机动车交通事故责任纠纷一案[9]中，二审法院认为：保险公司上诉称某某强在一审提交的司法鉴定意见书系其单方委托鉴定机构作出，程序违法，鉴定结论依据不足，应当进行重新鉴定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》，因保险公司未提交充分有力的证据足以反驳该司法鉴定意见书，故一审法院对保险公司的重新鉴定申请不予准许并无不当。综上所述，保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

六、重庆市大渡口区法院首云翠法官认为：“实质上影响鉴定结论证据效力的主要因素是鉴定人是否具有鉴定资格，鉴定程序是否合法，作为鉴定基础的鉴定材料是否充分、完整、鉴定所采用的方式、工作程序、标准是否科学等等。需要指出的是，既然单方鉴定结论与其他种类的证据所作出的结论具有客观性、合法性、关联性，并且对方当事人没有相反证据足以反驳，就具有证据效力，就能作为定案的依据”。[10]

(II)否定单方司法鉴定结论效力的判例

一、在北京市华雅衡美五金装饰商行侵害发明专利权纠纷一案[11]中，北京知识产权法院作出如下认定：布卢姆公司为本案支付了司法鉴定费人民币11万元，但因三次司法鉴定均为布卢姆公司单方委托，不具有法律效力，亦并非本案的定案依据，故该笔司法鉴定费不应视为布卢姆公司因制止侵权的合理支出。

二、在嘉丰永道（北京）科技股份有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案[12]中，针对两公司分别提供的鉴定意见，北京知识产权法院并未作出审查和过多的说明，而是认为鉴定材料和委托程序有瑕疵，因此对鉴定意见不采信。此案中北京知识产权法院对于不予采纳单方委托鉴定的理由有两个，一是鉴定检材来源不明，二是不符合双方共同委托的鉴定程序，而关于不符合双方共同委托的鉴定程序这一理由是否必然导致单方鉴定意见无效的结果，北京知识产权法院在前述亿光电子系列案中给出了相反的说明。

三、在顾金凤诉郭建斌等机动车交通事故责任纠纷案[13]中，对于原告顾金凤出具的司法鉴定意见书，被告平安财险张家港公司提出异议，认为该鉴定系顾金凤单方委托鉴定，程序不合法请求重新进行鉴定。法院认为：张中医司鉴所（2013）临鉴字第852号司法鉴定意见书是顾金凤单方委托鉴定，未进行双向选择，程序不合法，对该司法鉴定意见不予采纳，司法鉴定费由顾金凤自己承担。

四、在孔庆湖、吴浩等提供劳务者受害责任纠纷一案[14]中，一审法院观点如下：“原告依据单方司法鉴定意见书主张10000元，被告不认可。本院认为，经被告申请，本院委托专业鉴定机构出具的司法鉴定意见书中并未明确原告的后续治疗费用，对原告该主张本院不予支持。”本案中，法院同时对单方委托鉴定费的承担问题进行了明确：“原告主张的1800元系其单方委托鉴定产生，应由原告自行承担。”在本案中，原告出具的单方司法鉴定意见书被法院委托鉴定的司法意见书推翻，故未能得到法院支持。

六、总结

从过往的法院裁判结果以及学者观点上看，在是否应当接纳单方司法鉴定结果作为定案依据这一问题上仍存在争议。在司法实践中，法官往往会结合个案情况，对是否接受单方司法鉴定的结果作出判断。总得来说，在一方当事人出具单方鉴定结论时，如果该鉴定意见是由具有合规资质的鉴定单位，且基于合法的鉴定材料以合理的鉴定程序及科学的鉴定方式得出的，且对方当事人并未对此鉴定提出异议，或是提出的异议不具有反驳力的，大多数法官在此情形下并不排斥将单方司法鉴定结果作为定案依据。

注释：

[1]参见史长青：《司法鉴定公信力视角下的当事人自行委托鉴定的证据效力》，载《中国司法鉴定》，2021年第5期。

[2]郭华：《司法鉴定程序通则的修改与解读》，载《证据科学》，2016年第24卷（第4期）。

 [3]参见范德章、杜春鹏：《关于当事人自行委托鉴定结论性质的探讨》，载《西北师大学报（社会科学版）》，2004年5月，第41卷第3期。

[4]中华人民共和国司法部令，第132号。

[5]山特维克知识产权股份有限公司与浙江美安普矿山机械股份有限公司专利侵权纠纷案，上海知识产权法院（2015）沪知民初字第748号判决书。

[6]胡宓：《专利侵权纠纷中采信单方鉴定意见的司法标准》，载《人民司法（案例）》，17.2017.

[7]亿光电子（中国）有限公司等与北京都城亿光电子器件销售中心等侵害发明专利权纠纷案，北京知识产权法院（2016）京73民初130号判决书。

[8]中国人民财产保险股份有限公司宣城市分公司、黄明光等保险纠纷案，安徽省宣城市泾县人民法院（2021）皖1823民初1067号、安徽省宣城市中级人民法院（2021）皖18民终1978号判决书。

[9]中国人寿财产保险股份有限公司洛阳市中心支公司、曹志强机动车交通事故责任纠纷案，河南省郑州市中级人民法院(2020)豫01民终354号判决书。

[10]首云翠：《单方鉴定结论采信问题探析——以民事诉讼为视角》，载《法制与社会》，2011.09（中），第141页。

[11]北京市华雅衡美五金装饰商行侵害发明专利权纠纷案，北京知识产权法院（2016）京73民初615号判决书。

[12]嘉丰永道（北京）科技股份有限公司侵害计算机软件著作权纠纷一案，北京知识产权法院（2017）京73民初444号判决书。

[13]顾金凤诉郭建斌等机动车交通事故责任纠纷案，江苏省张家港市人民法院 (2014)张民初字第1043号判决书。

[14]孔庆湖、吴浩等提供劳务者受害责任纠纷案，山东省昌邑市人民法院（2021）鲁0786民初2169号判决书。

【其他参考文献】

1、陈淑静：《试论当事人自行委托鉴定》，载《中国司法鉴定》，2008年第6期。

2、黄松有：《民事诉讼证据司法解释的理解与适用》，中国法制出版社2002年版，第164-165页。

3、韩肖：《我国知识产权司法鉴定制度完善研究》，中南财经政法大学2021年硕士学位论文。

（图片来源 | 知产力）